中共中央办公厅、国务院办公厅于2014年底印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》延续了国家关于农村土地“坚持集体所有”、“不得改变土地用途”原则的宣示和强调。在此前提下，如何在城镇化大潮中实现农村建设用地的有效供给以及在此过程中切实维护农村经济体和农民个体的合法权益，就成为新时期亟需关切的制度问题。

　　一、农村建设用地流转：政府准垄断地位的确立

　　政府在当前农村建设用地流转过程中的垄断地位已然确立，其逻辑上大致存在如下前提。

　　第一，农村土地的全面公有化脉络。1949年《共同纲领》第3条强调：“有步骤地将半殖民半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制”，随后经由土地改革的方式，至1953年下半年，基本实现了农民对土地的私有权。五四宪法出台之前，虽然已经出现了农村土地公有化的呼声，但鉴于当前的国内外形势，依然对《共同纲领》的思路加以延续，不过在第13条通过“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有”的规定为公有化留下了制度罅隙，[①]所谓的“莫斯科共识”则在理论依据方面扮演了重要角色。[②]随后的高级合作社运动则事实上取消了农民的土地所有权，一直持续至到1975年。文革期间的七五宪法和七八宪法对农村土地所有权有所变化，均持二元化立场，即“作为生活资料的土地私有+作为生产资料的土地公有”的复合模式。[③]而十一届三中全会后实行的家庭联产承包责任制又在事实上动摇了文革期间农村土地所有制赖以生存的人民公社体制的基础，为现行宪法农村土地的全面公有化和城乡土地二元所有制的产生提供了背景实践支持。由此，我国土地的公有化完全形成，形成“城市土地国家所有+农村和城郊土地集体所有”的复合模式。其中，缺乏有效土地产权保护、土地使用权流转过程中利益分配不均等更是当前学界对现行《宪法》第10条的主要诟病。[④]

　　第二，农村土地国有化的趋势与立场预设。虽然现行宪法承认农村土地由集体而非国家所有，但事实上，在1982年修宪时曾有过争论：荣毅仁、钱昌照、胡子婴、王震、耿彪等委员主张土地一律国有;而彭真、廖承志、江华等委员则提倡农村土地国有应当渐进实现;此外，杨尚昆、杨秀峰、胡乔木等则反对农村土地国有。[⑤]后来考虑到人心初定和社会秩序维护等大局，最终采取了“渐进”的方案。[⑥]照此理解，现行宪法对城乡土地二元所有制的规定仅是一种临时制度安排，其目标是推行全面的土地国有。而这一趋势再后来得到了相关土地立法的印证。虽然1987年的《土地管理法》允许农村土地进行非农建设，但到1992年国务院出台的《关于当前经济情况和加强宏观调控的意见》就开始逐步关闭集体建设用地市场，1998年的《土地管理法》第63条最终明确规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)第2条的“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅”则是对收紧政策进一步强化;而该立场也于中共中央办公厅、国务院办公厅近日印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中再次被确认。甚至连1988年修宪承认土地使用权的转让，都被视为良性违宪实践的倒逼。[⑦]可见，农村土地国有化的趋势其实一直延续并不断增强。[⑧]

　　第三，农村土地所有权主体的式微。虽然均属公有制，但农村集体土地毕竟和全面国有化的城市土地不同，其所有权主体被明确为“集体”。虽然《宪法》第10条本身没有解释“集体”的内涵，但根据《土地管理法》第10条和《物权法》第60条的规定，“集体”应被解释为“农村各级集体经济组织及其他组织”，即“村级组织”。遗憾的是，“随着人民公社的解体和家庭联产承包制的实现，农村集体经济也基本瓦解或名存实亡”。[⑨]因此，依现行法律规定，农村土地所有权只可能由村民委员会、村民小组、乡镇行使。其中，除乡镇因属于政府范畴无法成为适格主体外，其他两类主体的法律资格亦存疑。一方面，根据《村委会组织法》第2条的规定，村委会并非集体经济组织，仅依据第8条拥用土地管理权(而非土地所有权);另一方面，村民小组虽是独立的自治组织，但并无任何法律授权其从事经济事项的管理，且其组成、产生、决策、运行等重要事项均缺乏法律的规制，作为集体土地所有权主体必然引发更多次生问题。[⑩]综上，我国目前所谓的农村土地所有权主体的“集体”处于极度式微的状态，无法有效行使相应的土地所有权行为，这就为国家主体的介入甚至僭越形成了便利。

　　第四，农村建设用地流转中政府准垄断地位的确立。《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”其内涵主要有三：一是任何建设只能在国有土地上进行;二是农村土地上的建设需以该土地的国有化为前提;三是农村土地国有化的过程——土地征收由国家全面掌握。[11]“换言之，政府垄断了城市化进程中的农地使用权交易”。[12]至于为何确立政府的垄断地位，其原因颇为复杂，但其中一个重要且冠冕堂皇的理由是：倘若由着市场机制自发地配置土地，将导致农用地越来越少，如此下去，中国的粮食安全如何保障?[13]总之，政府准垄断地位确实已然建立，并在农村建设用地流转过程中实际扮演了“一夫当关、万夫莫开”的角色。需要指出的是，之所以冠以“准”的限定，是因为2013年11月的十八届三中全会《决定》出现了“允许农村集体经营性建设用地入市”的新提法，这实际上为农村土地建设性使用提供了全新的路径。但由于该问题超出了本文所聚焦的传统的国有化征收制度框架，因此暂时不作探讨。

　　由此，在农村土地所有权确认和转移过程中政府的准垄断(quasi monopolization)地位得以建立，该体制也成为我国当前土地财政、城镇化畸态发展、农村土地强征和农民住房强拆导致失地失户人数直线增加等诸多土地社会问题的“潘多拉之盒”。

　　二、公众参与：农村土地征收的两个层面[14]

　　既然政府的准垄断地位已然建立，且从长远趋势来看并无根本性缓和与扭转的空间，那么如何在既有体制下切实维护集体土地所有权和农民的切身利益，就成为相关法制建设需要务实面对的核心问题，十八届四中全会“制定和完善土地管理方面的法律法规”的要求也正是在这样的背景下提出的。这类规制可分为实体和程序两个传统面向。依据前述，实体方面的主体确认、权利享有、权力制约、责任分配等制度体系已基本确立，因此更多的完善性作为就集中于程序面向。[15]

　　按照杰里·马修的观点，程序理性是公认的按照市值标准做成决定的最可靠方法。因为人性总是容易犯错的，可能因为偏见或者特别利益等不可捉摸的心理因素而影响判断，所以，为了追求客观、公正、理性的决定，必须由程序法的规制，用以创造团体意识和尊重人性尊严，使人们能够遇见政府行为，减少裁量行为的错误，从而精确地实现实体法。[16]在当前矛盾较多的农村土地征收过程中，程序理性所彰显的纠偏和缓冲作用就集中体现为公众参与，而这类公众参与实际上又分为两个层面。

　　(一)第一层面：决定与实施过程中的公众参与

　　这是目前农村土地征收与房屋拆迁领域问题最为集中的部分，也是当前研究所关注的主要面向。就目前立法来看，主要包括如下五个方面。

　　第一，拆迁决定形成过程的公众参与。如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第10条第二款规定：“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”[17]第11条规定：“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”此外，《国务院办公厅关于开展征地拆迁制度规定落实情况专项检查的通知》(国办发明电〔2011〕18号)也要求：“征地拆迁的决定应当征求群众意见。”

　　第二，拆迁补偿标准制定的公众参与。如《土地管理法》第48条规定：“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体组织和农民的意见。”《国务院办公厅关于开展征地拆迁制度规定落实情况专项检查的通知》(国办发明电〔2011〕18号)要求：“补偿方案应当征求尊重意见。”《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作，切实维护群众合法权益的紧急通知》(国办发明电[2010]15号)也强调：“对于没有经过社会稳定风险评估或群众意见较大的项目，一律不得颁发房屋拆迁许可证。”

　　第三，强制征地拆迁过程中的公众参与。如《行政强制法》第18条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：(一)实施前须向行政机关负责人报告并经批准;(二)由两名以上行政执法人员实施;(三)出示执法身份证件;(四)通知当事人到场;(五)当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径;(六)听取当事人的陈述和申辩;(七)制作现场笔录;(八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明;(九)当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章;(十)法律、法规规定的其他程序。”其中，“出示”、“通知到场”、“告知”、“听取”、“签名盖章”等都是行政强制相对人参与的具体形式，而“见证人签名盖章”则是更为宽泛意义上的公众参与形式。

　　第四，强制征地拆迁救济程序的公众参与。一是提出意见和建议，如《行政强制法》第15条第三款规定：“公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。”《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作，切实维护群众合法权益的紧急通知》(国办发明电[2010]15号)则要求：“对因工作不力引发征地拆迁恶性事件、大规模群体性上访事件，以及存在官商勾结、权钱交易的，要追究有关领导和直接责任人的责任，构成犯罪的，要依法严厉追究刑事责任。对随意动用公安民警参与强制征地拆迁造成严重后果的，要严肃追究相关党政领导的责任。”二是行政复议或行政诉讼。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。”第14条规定：“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”第26条第三款规定：“被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”此外，2011年8月7日最高院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》(法释[2011]20号)也明确规定：“行政机关作出的涉及农村集体土地的行政行为侵犯其合法权益，提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”

　　第五，违反公众参与程序所应承担的法律责任。一是直接的责任追究条款，如《行政强制法》第61条规定：“行政机关实施行政强制，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：……(三)违反法定程序实施行政强制的”。二是间接的责任追究条款，如《土地管理法》第48条等规范对拆迁补偿标准制定过程的公众参与作了明确规定，同时《国有土地上房屋征收与补偿条例》第34条又规定：“房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的评估报告的，由发证机关责令限期改正，给予警告，对房地产价格评估机构并处5万元以上20万元以下罚款，对房地产估价师并处1万元以上3万元以下罚款，并记入信用档案;情节严重的，吊销资质证书、注册证书;造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，这类间接责任的追究实际上具有指向违背标准制定过程中公众参与程序行为的可能性。

　　(二)第二层面：基础决策过程中的公众参与

　　如果说前述制度主要聚焦形式上的公众参与的话，那么实质、深度的公众参与无疑更有利于保护村集体和农民在农村建设用地国有化过程中的相关权利。所谓基础决策过程中的公众参与，是指农村集体和农民突破以往在农村建设用地国有化过程中纯粹的既定政策接受者的地位，通过积极参与、主动参与、深度参与、提前参与以及全面参与等形式，在政府征地基础决策的形成(而非仅指实施)过程中施加积极、能动、有效、深刻的影响，以期促进府农双赢格局的形成。那么，在当前的制度环境下，这种决策性的公众参与可能出现吗?

　　1、必要性分析

　　第一，政府土地征收获利畸高，“府-农”利益分配格局亟待调整。据统计，自上世纪90年代后期以来，43.1%的中国农民经历了至少一次征地，而在17.8%的征地案例中，被征地农民反映地方政府采取了强制征地拆迁的手段。[18]政府在如此广阔的范围内大量征收土地，甚至不惜采取违法强制的方式，其原因就在于经济利益的驱使。2013年3月24日中国发展高层论坛年会上，经济学家、国务院发展研究中心研究员吴敬琏判断，这些年来形成的征地差价最低估计也有30万亿;从1999-2011年的13年间，全国土地出让收入总额就达12.75万亿，仅仅2011年一年的全国土地出让金总额就高达3.15万亿。此外，据有关资料统计，被征土地征用费的收益分配比例为：地方政府占20%-30%，企业占40%-50%，村级组织占25%-30%，农民仅占5%-10%。[19]土地的收益大部分被开发商和地方政府获取。由于开发商的获益大多转化为土地开发成本，因此政府实际上成为最大的获益群体。更应注意的是，即便是农民仅有的5%-10%的收益，落实情况亦同样令人担忧，因为有12.7%的失地农民没有得到任何补偿，而9.8%的失地农民虽然得到了补偿承诺但还没有收到具体的金额。[20]可见，政府其征地过程中占有的不当得利也是相当可观的。

　　第二，农村土地征收已经成为影响社会稳定的重要因素。据研究，2004年后，土地问题开始取代税费问题成为社会的焦点问题，每年发生的土地冲突事件约占全国发生的群体性事件的25%，占农村群体性突发事件的65%左右。全国每年至少有300万农民失地，累计失地农民总数已达5000-6000万人。[21]近年来不断涌现并引发全社会高度关注的成都市金牛区金华村唐福珍自焚事件、北京市海淀区北坞村席新柱自焚事件、安徽宁国市潘村孙某户自焚事件、黑龙江省密山市崔德喜自焚事件以及2014年11月9日刚刚发生的福建省长乐市前连村养殖户张某抱村委会主任自焚事件，其背后无不与农村土地征收与地上建筑强拆有关。而农民对此进行的“有组织抗争”和“以法抗争”，[22]则无疑为社会稳定的维系平添了新的不确定因素。

　　第三，当下中国的城市化进程需要源源不断的土地供给，这就与土地资源的有限性之间构成直接矛盾，亟待解决。虽然有学者通过综合研究城市化(城镇化)、工业化、农业现代化、社会主义新农村建设、促进城乡统筹发展等表述，认为其中大多数表述仅为政策性语言而非法律概念，且无法从中推导出“城市化=征地”的必然逻辑，[23]但地方政府通过对大量农村集体土地的国有化实现城市空间扩充的路径却已成为各地共识。再加上国家对土地这一稀缺资源采取“规划+配额”的宏观管控措施，更加促进了地方政府“充分用尽规划和配额限度”理念的形成和付诸实施。征地与反征地之间的博弈压力，随着制度空间和政策承载面的不断缩小而导致“压强”进一步增大，亟待寻求行之有效的压力释放途径，否则必然会引发内在压力的总爆发。

　　2、可行性分析

　　第一，政府对建设用地需求的饥渴促成了农村土地议价资格的形成。虽然没有形成典型的市场化机制，但是在政府对建设用地的渴求和农村农民对土地升值空间看涨心理的双重作用下，供求关系逐渐向后者倾斜，即农村与农民逐渐形成了近似于卖方市场的地位优势——农村土地变得越来越“奇货可居”。这为其参与征收决定以及对征收议价发挥实质影响提供了可能性。[24]

　　第二，由上，握有农村建设用地流转明确法律依据的政府为何不能通过简单强制的方式重新恢复供求双方的地位均衡?法制建设的不断完善和法治观念的深入人心在其中扮演了重要的阻却作用。亦即，虽然政府对于农村土地国有化有强烈的倾向，但是由于相关权力规范、程序规范、责任规范已经初步形成了自洽的法律机制体系，并伴随着法治政府建设的改革不断深化，政府通过法外方式满足其用地需求的可能性和实然空间被进一步限制，这在相当程度上维护并巩固了农方实际的议价地位。

　　第三，由上，依照大多数农方的“自由心证”，使自己的土地远离国有化纷争无疑是最为彻底的纠纷避免方式，则这种在土地国有化大潮中“独善其身”的方式为何难以实现?主要是由于现行立法对政府实施国有化的特定情形进行了明确——公共利益。《宪法》第10条第三款规定：“国家为了公共利益，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”目前对该款以及以该款为基准的《土地管理法》第2条第四款有三个不同角度的辩证理解。其一，“可以”的表述说明“公共利益”是征收的必要条件而非充分条件，即即使有了公共利益，也不必然导致征收的发生。[25]其二，公共利益有国家和地方之分，《宪法》第10条第三款中“‘国家为了公共利益的需要’的准确解读应当是：‘国家’是指统一的中华人民共和国，‘公共利益’是指全国性的公共利益，也就是说，宪法所规定的征收，是指中央一级政府基于全国性公共利益的需要才实行的征收”。[26]其三，就是困扰学界多年的“公共利益”内涵问题，目前在立法上的唯一体现为《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定的五项内容，[27]然而范围过宽、表述过于抽象、“鱼目混珠”及“挂羊头卖狗肉”现象频现等却在实践中引发诸多问题。[28]但无论如何，“公共利益”在相当程度上将农村土地绑架上了城市化的“战车”，是农民无法中立于农村土地国有化大潮之外，而决策过程的公众参与就成为他们在这场无法避免的利益漩涡中最坚固的制度护盾。

　　(三)两个层面的相互关系

　　显然，前述两个层面的公众参与制度，不仅具有各自相对独立的价值，而且也形成了彼此配合的互动关系。

　　就第一个层面的公众参与而言，实际上扮演了在农村建设用地流转过程中对农方权利的“最后守护者”角色。从农方的利益出发，其价值选择依照下属逻辑逐步推进并逐步降低：“土地私有→与国有化绝缘→作为与政府对等的主体协商博弈→接受政府既定安排并依靠细节化的公众参与最大可能确保利益”。显然，在当前制度环境下，前三个逻辑步骤都可望而难求，因此农方权益的价值保障只能不断退而求其次直到通过细节化的公众参与来守卫最后的“合法利益阵地”。但在实践中，农方基本沦为政府现成决定的被通知者和纯粹接受者、对征收补偿标准的确定几无发言权、相关补偿落实困难等问题，却将第一层面公众参与保障实际效用有限的问题暴露得淋漓尽致。可见，仅靠当前着重强调的第一层面的公众参与制度难以充分实现保障农方权益的法治目标。

　　就第二个层面的公众参与而言，除了较之第一层面的公众参与介入时机(阶段)更早以外，其最大价值在于，对农民决策参与同政府在农村建设用地流转领域的垄断地位间的博弈作出了全新的非零和(no zero sum)判断。传统认为，作为利益双方，府农关系在征地过程中不具有调和的可能性，即零和(zero sum)。长期以来，既有立法中“国有抑或集体所有”、“征收抑或征用”、“自行发展抑或国有化”似乎为政府和农方在农村建设用地流转过程中的关系模式打下了深刻的“非此即彼”的烙印，而理论上府农双方对征地收益分账比例的此消彼长、现实中农民和村集体与政府征地行为的尖锐对立乃至诱发冲突、死伤，更加为这一“零和关系”的合理性凭添了生动的注脚。[29]然而，日趋严苛的法律规制以及对冲突恶果的痛定思痛却促使府农双方开始考虑在既有建设用地国有化路径和公共利益基准不变的前提下，通过双方利益的双赢来改善传统的对峙关系。如，政府通过让渡部分选择权、决策权和经济红利，通过使农方充分参与到整个土地流转的过程的方式获取农方的配合以实现最大规模的征地额度;而农方则通过理性看待政府征地行为端正决策参与的态度、立场和角色，在避免因简单、暴力抵制征地拆迁行为而造成“得不偿失”的双输后果的基础上，心平气和地先期参与并力求在某种程度上引领整个征地计划，最终在法定范围内实现自身利益的最大化。不过其参与的过程本身，仍然需要法律规范的“保驾护航”。

　　由此，两个层面公众参与的配合与互动关系已然呼之欲出：一方面，从农方利益的根本保障角度来说，第二层面的公众参与无疑具有更为根本性的价值，只是目前在学界和实务界引发的关注较为有限;另一方面，从公众参与的制度规范和具体实现角度来说，第一层面的公众参与应不仅限于农方不断退而求其次的无奈选择，更需临时承担起横跨两个层面的公众参与法律制度的规范框架和规则来源的重任。[30]因此，两大层面的公众参与制度在理论上必然将体现为一种良性的配合互动关系：在价值上，第一层面是工具，第二层面是关键;在制度上，第一层面是基础，第二层面是目标。如下图所示：

　　三、增减挂钩：面向第二层面公众参与的制度样本

　　前述分析主要基于理论层面的探讨，那么必然追问是，真的可能存在第二个层面的公众参与模式的实践空间么?答案是肯定的。这里以农村建设用地流转过程中的“增减挂钩”政策为例。

　　(一)“增减挂钩”的郫县实践

　　2004年，国务院出台了一项可游离于土地规划和城市建设用地配额的新政策——《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号)，其文指出：“鼓励农村建设用地整理，城镇建设用地增加要与农村建设用地减少挂钩。”相对于中央政策高度抽象的表述，此前一份被视为这项国务院新政“地方性基础”的四川省的文件可能表述得更为直白。2000年四川省国土厅《贯彻<国土资源部关于土地开发整理工作有关问题的通知>的意见》(川国土资发[2000]30号)提出：“要积极促进农村居民向中心村和城镇集中，乡镇企业向工业小区集中。在集中的过程中，……确需占用耕地的，经批准农用地转用的人民政府的土地行政主管部门调查核实、批准后，可以与腾出来的旧址整理后增加的耕地实行土地置换。……实行这种方式置换的，其建设用地可以不占年度建设占耕地计划。”可见，这份地方政策的设计是相当大胆的：不仅建设用地计划指标可以被突破，而且连农村耕地也可参与置换计划。四年后，国务院的正式文件虽然关上了耕地参与置换的大门，但至少计划外农村建设用地国有化的缺口被正式开放了，增减挂钩随即实施。[31]

　　【案例1：郫县的增减挂钩】作为四川省第一个实行增减挂钩的县，郫县的第一个挂钩项目拆旧区在唐元镇长林村。该村总占地2294.4亩，其中548.6亩为农村建设用地。通过整理，本村内建新区占地112.96亩，新增的拆旧复垦耕地为263亩。该263亩原建设用地指标被落到紧邻县城的犀浦镇和友爱镇，在两镇完整各项征地补偿后，该263亩具有挂钩资格的净地被投入土地出让市场，每亩拍得420万元，总价款11亿元。其中，郫县政府得4亿元，国家、省、市三级政府得5.65亿元。一村两镇农民共得1.35亿元，分成比例为12.3%。[32]

　　在案例1中，虽然土地征收与否仍然由政府单方面决定，长林村并无讨价还价的余地，但在实际的操作过程中，却实现了府农双赢的局面：对政府而言，不仅满足了对建设用地的需求，而且从中央到地方四级政府还获利9.65亿元;对长林村而言，虽然与政府1：7.15的分账比例看似不公，但若仍依循传统的征地程序，按照法定补偿标准，当年最多只能获利2000余万元，仅为挂钩项目获益的六分之一。不过，长林村的案例中并未看到更多的农方积极参与的元素，因此其价值更多地体现为在土地公有和土地流转政府垄断这块传统政策“铁板”上，撕开了市场化的缺口。由此，作为土地流转中农方两大核心要素的农村和农民，看到了手中土地市场化的利润空间，这也成为他们更为积极、能动地参与到整个土地征收过程的主要动力。在此基础上，形成了不同的更为基础性的参与方式，试举如下两例。

　　【案例2：群安村的金融参与模式】该村几十户农民以确权的集体建设用地入股成立土地合作社，再以合作社作为土地开发的实施主体，以其所拥有的建设用地作抵押，向成都银行贷款3600万元进行土地整理和新村重建。等到结余的150亩建设用地确认后，吸引社会资本以每亩30万元的价格收购，价款优先用于偿还贷款。[33]

　　在案例2中，农方不仅通过运用抵押融资的方式摆脱了在建设用地整理过程中对政府垫资的依赖，甚至在相当程度上早于政府建设用地国有化征收的程序。因此，在日后真正开始征收时，一方面政府省去了垫资、拆迁、土地整理等一系列琐碎事务，另一方面群安村又可在土地征收过程中形成二次收益。群安村在土地国有化征收程序中呈现出的的积极参与、主动参与、深度参与、提前参与以及多重获利等特征，为前文第二层面的公众参与理论直接提供了生动的实践注脚。

　　【案例3：指路村的“五自模式”】所谓“五自模式”，即完全以村民为主体，由村民自己出资、自己筹资、自己建设、自己整理、自己独立或引进投资方发展产业，自负盈亏、共担风险的土地整治新模式。该挂钩项目共节约27亩集体用地指标，实现收益1亿元。[34]

　　如果说群安村的参与模式主要体现为外向型特征的话，那么案例3中指路村的“五自模式”则体现为内部参与同外部参与相结合的特征。虽然群安村也有内部参与实践——组成土地合作社，但土地合作社成立后在相当程度上具有相对独立的地位，而指路村则基于村民收入较高、村组织能力较强等特点大规模开展“五自”建设，其村民的内在参与性明显更强。当然，上述“优势”本身也阻碍了指路村经验价值的普适实现。

　　综上，增减挂钩的思路确实着重在第二层面的公众参与层面上诠释了农村建设用地国有化过程中府农建立双方和谐、双赢关系的可能性和实践魅力。

　　(二)增减挂钩保障基础性公共参与的优劣分析

　　在本文论域中，增减挂钩的制度优势主要有三。

　　第一，兼顾两个层面的公众参与模式，尤为强调对第二种模式的实施。一方面，除“征收与否”本身无法有效介入之外，农方能够深度参与到补偿标准确定、征收形式设计等关键环节，为长期以来被忽视的第二层面的公众参与模式提供了难能可贵的实施载体;另一方面，在传统面向上，知情权的行使、发表意见权的保障、申请救济权的实现等典型的第一层面的公众参与机制在前述问题上也同样具有广阔的衍伸实施空间。由此，增减挂钩本身也成为两个层面公众参与互动与配合的实践平台，为今后在更广阔的领域探索两个层面公众参与机制的关系提供了有益经验。

　　第二，引入准市场化的机制，在相当程度上能够确保农方的经济权益。对此，前述例子中的数据即是最好的证明。但另有一个疑问需要澄清：按照市场规则的一般逻辑，农民在尝到增减挂钩甜头之后，将更加积极地参与到该项政策中来，然而卖方的增加似乎必然伴随着农民收益的减少，即农村集体土地的供给增加将带来贬值效应。然而实践中并非如此。“随着挂钩项目的增加和扩容，政府给予减少农村建设用地的补偿额度逐步上升，从早期的均价每亩12万元，上升到15万元、18万元，再到30万元、40万元甚至更高。在2010年前后大体稳定下来并向理性回归，目前大概在每亩30万元左右。”[35]其原因就在于，许多地方政府也都试图从该项目中获益，不同地方政府之间的“买方竞争”反而将挂钩项目从卖方市场向卖方市场转变的过程中止甚至逆转了。此外，由于增减挂钩置身诸多既定的农村土地制度框架中，因此其无法引入完全的市场化运行机制，因此“准”字的限定必不可少。

　　第三，具有较好的示范效应，可以成为相关改革的成功样本。如前所述，在理论上，目前聚焦的第一层面的公众参与除了规制的进一步细化外，本身不再具有过多的价值储备，而未来对第二层面的公众参与的关注将在土地公有制和政府垄断流转的不变的前提下，承担起引领农村集体土地国有化进一步深入完善的重任。此前一直未能找到撬动“市场机制引入”难题的制度支点——申言之，破题的关键是在“国家所有与集体所有”、“政府利益与农民利益”、“国家垄断与市场机制”、“公共利益实现与权利保障”等核心关系中分别寻觅适恰的均衡点，而增加挂钩的实践却无疑提供了一个难得的范本。可以说，对增减挂钩实施经验和不足的深入提纯，将直接关乎未来在其他土地制度领域构建相关均衡机制的成败。

　　与此同时，增减挂钩本身所体现出的一些问题也是不能忽视的。

　　第一，实施范围有限。2006年4月，山东、天津、江苏、湖北、四川五省市被国土部列为城乡建设用地增减挂钩第一批试点。国土部2008年6月颁布了《城乡建设用地增减挂钩管理办法》，2008、2009年国土部又分别批准了19省加入增减挂钩试点，分别是河北、内蒙古、辽宁、吉林、黑龙江、上海、浙江、福建、安徽、江西、河南、广东、广西、湖南、贵州、重庆、云南、陕西、宁夏。2011年4月2日国务院办公厅又下发了《国务院关于严格规范城乡建设用地增减挂钩试点切实做好农村土地整治工作的通知》(国发〔2010〕47号)，依然将增减挂钩确认为一项试点政策。这就说明，在未来相当长的一段时间内，增减挂钩均只能在有限的区域范围内实施，且暂时不具有完全正式的制度身份。

　　第二，增减挂钩在本质上并未改变现行的土地制度核心。正如周其仁教授指出的：“农村集体土地还是不得流转，农村物业还是不得向城镇居民或法人转让，所有农村土地转为城市所用还是华山一条道——一律经由政府征地!在此前提下，所谓‘农村集体用地的减少’和‘城市建设用地的增加’，整个流程还是严格操纵在政府之手。举凡农村拆旧建新、把农村腾出来的‘建设用地权’落到高地价的位置，以及建设用地因为只移动而增加的土地收益之分配，哪个环节也离不开政府。”[36]从这个意义上来说，增减挂钩和家庭联产承包责任制一样，只是对农业集体化的一种修正，而非制度创新。[37]

　　第三，对一些现实中的次生问题回应不能。如，虽然国发〔2010〕47号《通知》明令禁止强迫“农民上楼”的行为，但增加挂钩的关键恰恰是以有机整合“农民上楼”腾退出的建设用地为前提的。朱镕基早在2003年就曾指出：“我非常担心的就是搞‘城镇化’。现在，‘城镇化’已经跟盖房子连在一起了，用很便宜的价格把农民的地给剥夺了，让外国人或房地产商搬进来，又不很好地安置农民，这种搞法是很危险的。”[38]而目前实践中至少有三个问题需要回答。其一，“农民上楼”究竟是自愿还是强迫?国务院文件对此已给出明确回答。其二，强迫的主体是否仅限于政府?这在现实中颇为复杂，除政府外，村级组织和为了增加挂钩而成立的土地合作社都有可能成为强迫部分农民进楼的主体，但目前的规制却较为滞后。其三，“农民上楼”也伴生了一些客观问题，如土地耕种的便利性损失、农村特色风貌以及具有历史文化和景观价值传统建筑的保护、部分农民的经济压力等，这些都无法在增加挂钩的过程中被根本性解决。

　　第四，法治化程度较低。增减挂钩目前仍是一种具体实施政策的创新，并未形成针对性的法律规范，因此法治化的程度较低。一般地，法律对于该政策的规制存在于两个层面。一是为政策运行提供基本框架、界限和原则，目前该功能发挥得较为全面，增减挂钩没能在本质上改变现行土地制度的核心即为佐证。二是为政策的具体实施提供现成的行为规范，前文列举的既有公众参与法律规范中的绝大多数事实上就在扮演着此类角色。但必须指出的是，这些角色所置身的“舞台”大多仍只集中在第一层面的公众参与上，与增减挂钩所强调的第二层面公众参与的核心价值尚待深度耦合，而这也从另一个方面印证了增减挂钩较低的法治化程度问题。

　　在前述四大问题中，第一、第四两个问题处于形式层面，即随着制度的良性发展和完善可得到根本性解决;而第二、第三两个问题则处于根本性层面，伴随着增减挂钩的存在而存在，并且成为其内在效力发生机制的必要组成部分，在该政策的框架下无法消弭。

　　(三)阶段性思考

　　前述所谓优劣之分，只是对增减挂钩进行的初步辩证分析。此外，笔者认为如下三个方面的总结也对相关问题的理解和深化意义重大。

　　第一，增减挂钩仅是一种阶段性和折衷式的政策实验。笔者认为，不论是作为政策设计的核心目标抑或是一种副产品，增减挂钩对于第二层面的公众参与理论所作的实践回应才是其真正的价值“富矿”所在，在未来的研究和实践过程中值得深入发掘。

　　第二，现阶段我们所看到的某些问题可能不宜简单地认定为“缺陷”。如增减挂钩虽然没能触动既有土地制度的核心——这当然与国家对土地制度的基本立场和价值预设有关——但这也恰恰是其赖以跻身的空间所在。易言之，如果真的触动了土地制度的核心问题，增减挂钩政策本身也就不会出现。

　　第三，既然增减挂钩为我们指出了当前体制下推进第二层面的公众参与的实践方向，那么相关制度的完善必然将成为未来相当长的一段时期内农村建设用地流转制度改革的重要抓手。所谓的“相关制度”，笔者认为包括但不限于如下方面：农方土地议价的代表主体的组织和决策制度、土地融资的风险管控制度、正式规范化的农方民主协商(而非简单地征求意见)制度、农村集体土地市场的特殊保障制度等。值得一提的是，新近颁布的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》似乎已经为这一尝试提供了相应的制度空间，其项(十二)提出：“有条件的地方根据农民意愿，可以统一连片整理耕地，将土地折股量化、确权到户，经营所得收益按股分配，也可以引导农民以承包地入股组建土地股份合作组织，通过自营或委托经营等方式发展农业规模经营。各地要结合实际不断探索和丰富集体经营的实现形式。”

　　四、“路灯效应”：迈向不断深化的公众参与模式

　　西方逻辑学理论上有“路灯效应”之谓，即假如“夜间我们在街上把钥匙丢了，我们总是倾向于回到照明较好的便道上去找，也就是在路灯下找”[39]——这恰恰造成了传统盲区被“二次忽视”。这种思维反映在本文的论域中，即为我们长期关注第一层面的公众参与模式在农村建设用地流转过程中效用的发挥，但一直未能找到根本解决之道(即“丢了钥匙”)，而事实上，既有制度框架的不易改变性和形式开放性(如对准市场机制的包容)则构成了忽明忽暗的“夜晚街道环境”，当依循传统路径(亮的区域)无法获得有效结果的时候，何不去尝试探索那些之前不大关注的问题(暗的区域)?这不仅在逻辑上能够避免思维盲区，而且解决问题的“钥匙”(第二层面的公众参与模式)或许就在其中。

　　增减挂钩的地方实践，正是闪烁在被传统农村土地法制研究所忽视的那片“黑暗区域”中的荧荧之光，虽然亮度有限，但犹可指引前行。承此意旨并回归现实语境，相关公众参与模式的不断深化，不仅有赖于第一层面的公众参与在规范建构上的健全和实施机制上的完善，更在于由“第一层面的单中心主义”迈向“两个层面并重的双核化”的理念更新。而这一变化，就目前来说，显然可从对第二层面的公众参与模式给予格外的观照开始。

　　注释:

　　[①] 五四宪法之所以作出折衷的选择，是由于当时党内领导人的意见分歧所致。以毛泽东为代表的大多数中央领导根据朝鲜战争爆发后中国处于西方敌对势力封锁包围的国情，认为出于国防的需要必须加快工业特别是重工业的进程;同时认为这种进程的加快将迫使私有制性质的小农经济不能从容不迫地按一般经济发展规律一样过渡到民族工商业、形成社会化大生产后再过渡到社会主义，而只能走一种跨越式的发展道路，从小农经济直接进入社会主义，农民土地所有制要迅速地转变为公有制性质的集体所有制。统购统销的成功使以毛泽东为代表的大多数中央领导的这种观点进一步坚定。但是，刘少奇和中央具体领导农村工作事务的邓子恢等少部分人却对这种观点持有异议，认为：“企图在互助组内逐步地动摇、削弱直至否定农民的私有财产，走向农业集体化，这是完全的空想。”得益于当时党内比较民主的政治氛围，五四宪法最终兼顾了两派意见。参见刘杨：《新中国宪法与农村土地所有制的变革》，载《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2002年第4期。

　　[②] 20世纪20年代，苏联经济学家普列奥布拉任斯基曾经提出“社会主义原始积累理论”。根据这一理论，国家需要通过“农业集体化”提高对农村的“财政汲取能力”，20世纪40年代以后，“农业集体化”被苏联《政治经济学教科书》上升为建设社会主义的一般规律，最终成为所谓“莫斯科共识”的重要内容，并为当时的中国领导人所采纳。从这种意义上说，农业部门集体化并由国家通过农业税、“价格剪刀差”等方式征收农业的“剩余产品”，这是传统社会主义模式下“国家工业化”发展战略的重要方式。周刚志：《中国农村土地制度的宪法变迁》，载《国土资源导刊》2014年第1期。

　　[③] 张睿：《82宪法中土地所有权条款的正当性基础——基于社会主义与市场经济理论的分析》，载《法制与社会发展》2013年第2期。

　　[④] 同注③，张睿文，第90页。

　　[⑤] 胡乔木当时就反对国有化的立场解释说：“农村土地收归国有会引起很大的震动，没有实际意义。如果规定农村土地一律国有，除了动荡，国家将得不到任何东西。”蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006 年版，第196页。

　　[⑥] 参见前引⑤，蔡定剑书，第195页。

　　[⑦] 参见周其仁：《城乡中国》(下)，华夏出版社2014年版，第128页;以及杨天波、江国华：《宪法中土地制度的历史变迁(1949-2010)——基于宪法文本的分析》，载《时代法学》2011年第1期。

　　[⑧] 有学者从现行《宪法》的两次修正中解释出农村土地私有化的倾向：1988年《宪法修正案》第2条“土地的使用权可以依法转让”的规定意味着农村集体经济组织有了处分土地使用权的合法空间;2004年《宪法修正案》第20条将土地集体所有权构造成相对完整的财产权，使土地集体所有权在现行宪法文本中被构造成了一项与私有财产权大体相当的基本权利。参见刘连泰：《集体土地征收制度变革的宪法空间》，载《法商研究》2014年第3期。笔者认为这种观点值得商榷。第一，1988年《宪法修正案》第2条出台的背景在于当时家庭联产承包责任制的深入实施，导致“在我国人多地少的情况下，有劳动力和经营能力的家庭从无劳动力或其它原因不能经营自己承包土地的家庭租取土地的情况便自发产生并逐渐普遍。这种大面积的农民‘违宪’行为表明宪法中‘不得出租土地’的规定已不合时宜，已成为农村土地使用权流通和生产发展的羁绊”。(参见前引①，刘杨文)因而并非针对农村土地建设问题。第二，2004年的《宪法修正案》第20条的“财产权”并非严格意义上的私有财产权，其中包含农村集体经济组织的财产权问题，其本质并未脱离公有制框架。而刘教授在表述上加以“大体相当”的限定本身就是最好的证明。

　　[⑨] 龚刃韧：《中国农村土地征收的宪法困境》，《法学》2013年第9期，第8页。

　　[⑩] 其实，在当前农村建设用地的流转实践中，村组织已经与农民个人的利益发生分化乃至冲突。如有学者在统计土地征用非收益分配比例时，将村级组织和农民分别统计，且前者的分配比例高达后者的2-3倍(同注⑨，龚刃韧文);近来更为极端的案例是2014年11月9日福建长乐松下镇前连村养殖户张某抱着村委会主任自焚事件，表明实践中农民与以村领导为代表的村级组织在利益分配上的矛盾已趋尖锐化。

　　[11] 也有学者提出“农村集体土地只有经过政府征收才能转变为城市国有土地”是一种误读，因为“国家所有权”本身只是一种名义所有权而已(张千帆：《城市化不需要征地——清除城乡土地二元结构的宪法误区》，载《法学》2012年第6期)。还有学者认为1982年宪法中的“城市的土地属于国家所有”只是主权意义上的“所有”或行政管辖意义上的“所有”，而非财产权意义上的“所有”(华新民：《中国城市土地所有权的梳理和追问》，载《东方早报》2012年11月27日)。但这些个别立场自身的缺陷同样明显(参见程雪阳：《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》，载《法制与社会发展》2014年第1期)，且难以动摇主流判断的基础，

　　[12] 同注11，张千帆文。

　　[13] 同注⑦，周其仁书，第62页。然而周教授也同时提出质疑：“粮食安全”的提法主要源于之前“全国10年间减少耕地1-1.25亿亩”的数据，而其中7000万亩其实源于退耕还林政策，与工业化、城市化无关;此外，农民自占耕地的情况也很严重，如1986-1995年间，仅农村宅基地超标占耕地就达5100万亩，而城乡非农用地共2960万亩，不足同期耕地减少量的20%。同注⑦，周其仁书，第58、54页。

　　[14] 与“公众参与”相似的一个表达是“公共参与”(public participant、public involvement、public engagement 等，基本可互换使用)。根据学者的研究，两者核心内涵差别不大，但形式上略有差异：一是国内法学界的表述习惯使然，“经过检索发现，国内目前已有的相关学术成果中，‘公共参与’更多地被翻译成‘公众参与’”;二是较之“公众参与”，“公共参与”似乎“旨在突出公共参与的宪法属性，特别是公共参与主体的公民身份，同时在宪法学语境中挖掘公共参与所包含的公民性、公共精神和民主宪政的深刻内涵”。参见魏健馨：《宪法学语境中的公共参与》，载《政法论坛》2014年第5期。基于论述的实在语境，本文仍采“公众参与”的提法。

　　[15] 当然，这并不是说实体制度已经毫无问题。如与本文关系密切的《物权法》第42条第一款指向的主体并不明确，给实践带来不便。2005年《物权法》草案的第二次审议稿第47条规定：“国家为了公共利益的需要，县级以上人民政府根据法律规定的权限和程序，可以征收自然人、法人的动产或者不动产。”问题是，国家为了公共利益的需要，怎么会让县级政府去征收呢?县级以上的地方政府征收中的公共利益，是不是国家的公共利益呢?于是《物权法》草案的第三次审议稿删去了上述条文中的“国家”二字，改为：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府根据法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产。”可问题又来了，县级以上地方政府实行的征收，完全等同于宪法条文中“国家为了公共利益的需要”所实行的征收吗?如果不能等同，是否涉及物权法条文违宪的问题呢?最终的《物权法》在文本处理上有意回避了前述争论，同时却也留下了相关主体不明确的问题。参见刘松山：《征收农民房屋和土地的宪法法律问题》，载《政治与法律》2012年第1期。此外，基于给地方预留政策执行灵活性的惯例，许多中央文件也刻意避免对主体问题的明确，“这么大个国家，中央文件写太细、太板，底下没法办”。参见前引⑦，周其仁书，第71-72页。

　　[16] Jerry L Mashaw: Due Process in the Administrative State, New Haven: Yale University Press,1985, p105.

　　[17] 我国目前尚无针对农村土地上房屋拆迁和补偿的法律规范，为暂时填补立法的空白，《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》(2011年3月17日 中纪办﹝2011﹞8号)要求：“在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。”这是本文各处引用《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关条款解释农村集体土地问题的直接依据。

　　[18] 孙春芳：《人民大学完成17省农村调查:超四成农民遭遇征地，近二成属强征》,载《21世纪经济报道》2012年2月7日。

　　[19] 参见前引⑨，龚刃韧文。

　　[20] 同注18，孙春芳文。

　　[21] 参见于建嵘：《底层政治》，中国文化出版社2009年版，第119-122页。

　　[22] 参见于建嵘：《就是年代以来中国农民的维权抗争》，载《二十一世纪》2004年第5期。

　　[23] 参见前引15，刘松山文。

　　[24] 农民对土地升值空间的看涨心理在实践中的典型体现，如近年来农村土地流转政策让农民意识到土地以及土地使用权的价值，越来越多的农民不愿意改变自己的身份，各地的“撤村建居”工作因而受阻。参见傅鼎生：《“入城”集体土地之归属——“城中村”进程中不可回避的宪法问题》，载《政治与法律》2010年第12期。

　　[25] 参见杨世建：《土地征收与农民权利的宪法保障问题研究》，载《湖北农业科学》2011年第16期。

　　[26] 同注15，刘松山文。

　　[27] 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：(一)国防和外交的需要;(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”

　　[28] 所谓“鱼目混珠”，如多地存在的以教育用地的“公共利益”属性为由进行房地产建设，而成品建筑里真正的教育功能区在总面积中仅占极小一部分，其余部分均被用于商业化开发;所谓“挂羊头卖狗肉”，如山东某地以民族医药非物质文化遗产项目传承基地的名义进行建设，其实是兴建中药饮片厂房等纯营利性设施;凡此种种，不一而足。

　　[29] 根据网络报道，2014年11月21日9时，位于甘肃省定西市陇西县首阳镇南坡村的甘肃扬子江中药材研发有限公司首阳饮片加工基地项目在土地平整过程中，企业民工与当地群众发生冲突，共造成5人受轻伤，而冲突的原因是企业与个别村民就土地附着物的赔偿价格存在争议。参见http://news.qq.com/a/20141124/038239.htm?ADUIN=164189071&ADSESSION=1416792657&ADTAG=CLIENT.QQ.5329_.0&ADPUBNO=26349，2016年9月14日访问。

　　[30] 之所以强调“临时”，是因为随着第二层面公众参与的法制建设不断完善，两类公众参与仍应回归各自的法制框架之下。对此，后文将有论述。

　　[31] 需要注意的是，增减挂钩必须符合土地利用总体规划，周转指标在规模上不得超过新增耕地的面积。通俗点说，就是拆旧区复垦新增耕地面积大于等于建新区占用耕地面积加上挂钩周转指标规模。挂钩周转指标专项用于控制项目区内建新地块的规模，不得作为年度新增建设用地计划指标使用。

　　[32] 同注⑦，周其仁书，第85-86、90页。

　　[33] 同注⑦，周其仁书，第105页。

　　[34] 同注⑦，周其仁书，第106页。

　　[35] 同注⑦，周其仁书，第100页。

　　[36] 同注⑦，周其仁书，第98页。

　　[37] 同注⑨，龚刃韧文。

　　[38] 《朱镕基讲话实录》(第四卷)，人民出版社2011年版，第486页。

　　[39] [法]让·皮埃尔·戈丹：《何谓治理》，钟震宇译，社会科学文献出版社2010年版，第27页。

　　作者简介：郑毅，中央民族大学法学院副教授，法学博士。

　　文章来源：《现代法治研究》2017年第1期，请以发表版本为准。