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转型中国之双轨宪制

发稿时间:2018-10-18 13:35:47   来源:中国法律评论   作者:王书成 译者:夏引业

  摘要: 随着中国经济社会和法律制度的快速发展,传统的威权理论以及自由民主理论在很多方面已经很难解释转型中国的诸多宪制问题。有学者试图借助“不成文宪法”“活的宪法”概念予以解释,并提炼出适合中国国情的理论脉络。然而,这些源自并发展于西方的概念及理论难以对中国宪制作出整全式的描述。事实上,自1978年改革开放以来,中国宪制的发展在整体上围绕“执政党”和“国家”两个层面有序展开;尽管它具有一定的威权体制的特征,但并没有因循传统苏联等威权国家的模式,也没有遵循西方自由民主的模式。在此过程中,一方面,宪法的地位逐渐提升,人民代表大会制度在党的领导下整体有序运作;另一方面,《中国共产党章程》也朝着“法治”方向改革发展,在实践中逐步形成了诸多政治惯例,在很多方面与八二宪法的规定有效地对接,从而确保了中国共产党作为执政党在政治体中的一党执政地位。此种双轨宪制的形成,使得中国的权力结构,包括立法权、司法权及行政权,整体上均呈现出双轨性,如执政党的全国及地方代表大会与全国及地方人民代表大会(“双议会”),执政党的准司法机制即纪委与宪法层面的法院等司法机制,等等。可以说,中国 宪制的双轨性比较全面地呈现了宪法发展的整体脉络,而且宪法的未来发展很大程度上取决于该双轨宪制能否有序地进一步向民主宪政的方向转型。还可以预见的是,这种转型不可能一蹴而就。

  关键词: 不成文宪法 宪政 政党宪制 国家宪制 双轨宪制

  【中国宪治网按语:因操作失误,遗漏了本文的第一条脚注、以及第一条脚注里注明的译者。经指出,现在恢复其应有状态。由此给译者等造成的不利影响,深表歉意。】

  中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。

  ——八二宪法第57条

  中国共产党领导人民发展社会主义民主政治。……坚持和完善人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。

  ——摘自《中国共产党章程》总纲

  ―、引论

  中国作为最大的发展中国家,[1]离完善宪制尚有相当的距离。但中国的努力不可低估。2010年,中国一跃成为世界第二大经济体,这也引发了中国是时候讲述自己故事的讨论:“中国人有能力创造伟大的故事,中国人也一定能学会讲好自己的故事,让中国的故事传遍世界、感动世界。”[2]对于中国经济转型,林毅夫教授认为,与威权体制和自由市场经济相结合的“中国模式”已然形成,[3]这种模式一定程度上可以解释中国1978年后改革开放所取得的快速经济发展。

  前一时期,国内一些热衷国家权力的知识分子,声称“宪政”是一个只属于西方国家的概念,并不适合中国;因为所谓的宪政,就是要颠覆中国共产党的领导和社会主义政权。[4]相反,国内的自由主义者则认为,宪政是一个有关自由、文明社会的共同性价值,中国共产党也可以而且应当追求。[5]近来一些中立机构的研究数据甚至表明,将近70%的中国人认为政府是民主的并且治理良好。[6]盛世中国端倪初现,在有关国家未来不同的设想、不同的可能性和假设当中出现各种不同的声音,这并不难理解。尤其是与西方国家持续的经济危机相比,中国近年来无可否认地取得了巨大的成功,这促使许多知识分子思考有关中国和世界未来的新路径。[7]然而,对于中国宪制在现实中是如何演进的,却鲜有论述。

  话虽如此,一些学者试图超越西方标准以重新评价中国现有的政治体制,构建更加适合中国的宪制理论。[8]—个典型的例子是既然成文宪法不能描述现实,那么就建构一种“不成文宪法”来解释中国的政治体制。[9]此种努力值得肯定,但却是在没有清楚地理解起源于英国的不成文宪法概念的基础上,且于一种完全不同的语境下使用了此一概念。[10]—些早期的学术研究也曾试图从非自由主义的视角探求中国宪政的发展,特别是强调全国人大作为形成中国宪制的可能路径,但是这种观点已经被自由主义宪政论者所摒弃。[11]另有一些学者试图绕过对宪法文本的分析,而使用“活宪法”(living constitution)概念来阐明中国实际的宪法秩序。[12]尽管他们都从非自由主义的视角意识到中国共产党或者全国人大在中国宪制发展中的重要地位,但是在执政党与国家之间相互关系上的讨论有所欠缺,即一种数十年来在各个方面形成的党国体制,由党指挥、控制和整合中国所有的政治组织和政治机构。[13]

  在有关中国宪制的既有研究基础上,本文首先阐明为何“不成文宪法”的概念被误用以及此一概念为何不适合中国,随后提出了中国自1978年以来已经逐步建立起了一种执政党与国家相互依存的“双轨宪制”结构。具体而言,文章将阐明:(1)在这种双轨宪制下国家是如何得以强化的;(2)党是如何在实践中走向规范化的;(3)两者在实践中是如何相互演进的。最后,本文认为,中国应当在已然形成的双轨宪制的基础上,找准定位,实施增量式、渐进式的宪政改革。

  二、中国的“不成文宪法”?

  “不成文宪法”的概念首先为戴雪(A.V. Dicey)提出,以解释英国没有正式的成文宪法的状况。在中国的语境下,法律制度并没有完全按 照现行宪法有效运转,行动中的宪法与纸上的宪法仍有很大的距离。[14]中国也因此被指责,认为其所谓的宪法,在某种程度上或者是虚假的,或者是被滥用的概念。但问题是,如果成文宪法不能够描述中国的法律制度,那么中国的政制是按照何种宪法规则运转的呢?为此,强世功教授诉诸“不成文宪法”概念。

  强教授的论点主要建立在戴雪所阐述的两个规则的基础之上,一个是严格意义上的“宪法律”,这些规则是由法院强制执行的;另一个则是“宪法惯例”,由惯例、默契、习惯或者常例所构成。[15]另外,他还引用了惠尔(K.C.Wheare)的有关论述作为旁证。[16]

  “法律规则”与“非法律规则”的区别在于,前者被书写于宪法或某议会或其他法律文件中的 规范政府的规则——多数是规则;后者是其他规则,主要是规范政府的风俗、惯例和习惯,这些规则通常都不是被精确设计并载诸文书的。[17]

  据此,强教授得出结论认为,中国宪政运行状况可以被描述为另一种形式的不成文宪法,如党章、宪法惯例、宪法学说以及宪法性法律。[18]但如上文已提及的,他误解了“不成文宪法”。

  虽然戴雪提出了构成英国宪法性法律的两种规则,但是,他所指的“惯例”并不是正式的法律,即使这些惯例可以调整某些主权者的行为。 譬如,“国王必须同意(这种表述可能是不准确的),或者说不能‘否决’任何议会两院通过的法案。”[19]一个普遍性的特征在于,如果任何或所有的宪法惯例被违反,没有法院会受理此种案件。戴雪强调,“成文法”与“不成文法”(或者普通法)的区别并不就是法律与惯例的区别。[20]—方面,某些以不成文法或者判例法形式存在的宪法规则,很可能变为成文法或者制定法;另一方面,虽然宪法惯例可能被简化为某些文字,却不可能以制定法的形式出现。[21]宪法惯例可以被认为是广义上宪法性法律的一部分,此时指的是它的地位等同于宪法规则。[22]但是,根据英国的“议会主权”和“法治”原则,宪法惯例必须服膺于宪法规则。[23]戴雪清楚地阐述道:三个指导性原则逐渐明晰,它们是议会主权,宪法性法律的普遍性和最高性原则,穷尽宪法性法律、方得诉诸宪法惯例原则。第三个原则需要非常谨慎地使用,因为该原则的适用总是会遭致诸多怀疑和猜测。[24]

  然而,现实生活中,中国的成文宪法未能像其所规定的那样发挥作用,而像“橡皮图章”一样被置诸旁。强教授阐述道:[25]

  《中华人民共和国宪法》明确规定了 “苏联式”的人大制度,这种制度与英国的议会制度类 似。全国人大及其常委会是主权机关,拥有广泛的职权和最高的权威……因此,将中国作为民族国家的不是建立于成文宪法基础上的人大制度,而是在中国革命中形成的、为成文宪法序言所确认的、在政治事实中所践行的共产党领导下的多党合作制度。[26]

  既然成文宪法在实践中并没有很好地发挥作用,强教授认为,中国共产党的领导可以视为中国的不成文宪法。这里,有关“不成文宪法”概 念的使用是武断的。第一,它误用了戴雪的不成文宪法概念。如前所述,戴雪严格限定了“宪法惯例”和“不成文法律”,而不是“不成文宪法”。 显然,宪法惯例受宪法规则的约束,与所谓中国 的“不成文宪法”是有区别的,因为后者意味着中国共产党的领导可以凌驾于成文宪法。第二, 戴雪所说的宪法惯例主要是由确保下议院最高级别的习惯(不管其历史渊源如何)所组成,并且最终通过下议院的民主程序而成为国家的习惯。[27]然而,在中国的语境下,中国共产党的惯例在某种程度上,具有优越于宪法所明确规定的“人民主权”的地位。[28]第三,“不成文宪法”显然是普通法域的一个精确性概念,它是否适用于中国这样的社会主义国家不无疑问。另外,在制度层面 来说,“不成文宪法”是从英国的“议会主权” 和“法治”原则发展、演化而来;在此过程中,法院是普通法发展的基石。但是,中国法院审判权力独立尚在完善。[29]在某种意义上,中国所坚持的共产党一党执政,还是有一定的威权主义色彩;但如果仅根据与英国议会制度的相似性,就在如此狭窄的范围内得出中国的“不成文法”概念,显然是不可取的。[30]

  由此看来,源于英国法治实践的“不成文宪法”概念,在中国语境下被误用了,它无法反映中国转型时期变化发展的政制。

  三、双轨宪制的形成

  “不成文宪法”概念不能够完全反映中国的政治现实,但是,“中国共产党领导的多党合作是根本法,它是中国政治制度基础的根本法,中国的主权最终由两个实体组成:中国共产党和全国人大”[31]的论点部分地抓住了中国政制核心。

  普遍认为,中国宪法是不具有司法适用性的,因为现行《宪法》第62条和第67条,仅授权全国人大修改宪法、监督宪法的实施,并且只有全国人大常委会具有解释宪法和监督宪法的职权。 2009年,最高人民法院发布了《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》,亦明确将宪法排除在司法判决的适用依据之外。考虑到这一点,要理解中国的宪制,就得超越以成文宪法为主要关注对象的司法审查模式。因为中国共产党并不是通常意义上的政治团体,而是中国政治制度的基石;传统的宪法研究主要关注成文宪法并且承认中国共产党实质上的干预,而强教授的论述很大程度上转移了这种注意力。正如强教授所述:

  前者(中国共产党)体现了作为绝对宪法的根本法规范;后者体现了法典化的成文宪法中的根本规范。因此,就存在人民代表的两种形式:一是中国共产党和各民主党派,它们的成员都是各行各业各阶层的社会精英,并由于政治理念、历史使命和阶级利益受到广大人民群众的拥护;二是全国人大,它的成员是通过法定的民主选举程序产生。[32]

  确实,中国宪制的关键要素由两个部分构成,这与其他民主国家并不相同。然而,这种从事实性命题推出规范性命题的做法是不成立的。也就是说,中国共产党的实质领导不意味着它应当是绝对的。这是一种基于现状合法化中国共产党统治的有效途径,但却是一种从事实性命题推出应然性命题的做法。况且,这既不能揭示出中国共 产党与全国人大的实质关系,也不能反映实践中双轨宪制的作用机制。

  从实践经验来看,中国共产党和全国人大在中国转型进程中都发挥着重要作用。如果宪政不仅是法典化的宪法规范,那么与其他国家一样,中国也有宪制。正如图什奈特(Mark Tushnet) 所论述的:

  在美国语境下,一个宪法秩序与其说是合众国宪制,不如说是英国宪制的变种。另外,正如立宪主义学者所发现的英国宪制的繁殖性,一个宪制秩序不应仅仅视为包含相对稳定的政治安排和指导性原则的司法原则和成文宪法,此种做法是富有启发意义的。[33]

  同样,由于成文宪法不能完全反映中国的宪 制秩序,将中国宪制秩序视为一种“变种”,也是有意义的。

  实际上,中国宪制已经由一种由党章和宪法构成的双层结构演化而来,这两种宪制都是不可缺少的,也不能被忽略。那么,关于此种双轨宪制如何形成,以及在这一双轨宪制结构下党和国家相互作用的条件是什么,尚需阐明。

  (一)国家宪制的强化

  历史地看,1949年新中国成立后,中国移植了前苏联的政治制度,并且在毛泽东时代采取了一种法律虚无主义的做法。[34]前国家副主席刘少奇曾对一个宪法学者说,“研究中国宪法是没有意义的”。[35]极具讽刺意味的是,刘少奇在“文 化大革命”遭受迫害的过程中,曾诉诸宪法权利以保护自己。毋庸讳言,在当时,人大制度和国 家宪法只是“橡皮图章”,或者说是为强化个人 魅力的工具。[36]第三届全国人大陷入瘫痪达十年之久也就不足为奇了,这意味着如果宪法受制于党的意志而失其至高性,那就不能得到严格的实施。

  过去三十多年来,中国经历了史无前例的经济发展和法制改革。为吸取“文革”教训,党意识到“法治”原则的重要性。1982年修订宪法在此过程中发挥了越来越重要的作用。例如,它明 确规定了下列人员每届任期不得超过5年,连续任职不得超过两届的任期制:国家主席和副主席,国务院总理和副总理,全国人大常委会委员长和副委员长,最高人民法院院长和最高人民检察院检察长。这种模式实际上也被地方政府采用。自 1982年邓小平实行干部退休制度改革后,这些关于任期的限制也被党的领导层采用。[37]可以说,这些相关规定得到了严格实施。尤其是考虑到国家结构组成了宪法的核心部分。

  然而,因为缺乏实质意义上宪法实施的司法审查机制和对政府违宪行为的防范措施,按照西方标准,许多学者简单地指责中国的宪法只是“装饰品”。[38]在“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷”[39]—案(以下简称“齐玉苓案”)引发的宪法司法化浪潮的起伏转折之后,情况更是如此,中国宪法实施的司法审查可谓希望渺茫。2001年,最高人民法院对“齐玉苓案”有关宪法条款的解释提供了中国宪法的司法适用某种可能性,这种可能性曾被热情地欢呼。但是到了 2008年,当最高人民法院宣布前述司法解释失去法律效力后,此种路径也被关闭了。有观点认为,宪法的司法适用是对党的领导的潜在威胁,社会上也流行着有关最高人民法院发布内部指导性命令禁止法院遵从“齐玉苓案”判决的传言。这些都可以解释为彻底关闭宪法司法化可能性的事实。[40]在2008年12月,最高人民法院正式废止了此前几个司法解释的法律效力,“齐玉苓案”位列其中, 并且是唯一一个没有任何简短解释说明的案例。[41]由此看来,对中国宪法只不过是装饰品的批评也就可以理解了。[42]

  然而,这一结论却主要是从西方“法院中心主义”的路径中得出的。它忽略了这样一个事实, 即宪制也必须通过其他国家行为主体予以强化和实施。特别是,全国人大作为宪法规定的最高国家权力机关,[43]自1978年以来一直有效运转。根据现行宪法,全国人大拥有一系列专有的职能和职权:修改宪法,选举国家主席和副主席;根据国家主席的提名,决定国务院总理的人选;选举中央军事委员会主席;选举最高人民法院院长;选举最高人民检察院检察长,这些权力从来没有被其他国家行为主体所实施。[44]如果考虑到这一点,中国宪法不具有司法适用性并不意味着宪法不能够以其他的方式实施。

  与西方的政治制度不同,比如英国的议会主权和美国的三权分立,中国宪制是建立与人大制度的基础之上的。因此,从人大制度而不仅是宪法司法化的角度,来评价宪法实施可能是更有效的。

  人大制度在过去的三十多年中不断得到加强。全国人大会议严格按照八二宪法的规定如期举行,也就是说,它每年召开一次会议,并由全国人大常委会召集。[45]正如奥伯里恩(Kevin O’ Brien)所提到的,那种认为1978年后的全国人大和中国政治制度与毛泽东时代的情况类似的观点是错误的。尽管它仍然具有一定的威权主义色彩,对立法活动的检视将表明全国人大在中国已经履行着新的职能。[46]

  首先,在中断整整20年之后,法律草案被 重新提起。截至2010年,全国人大及其常委会已经通过了232部全国性法律,地方各级人大通过了8800多部地方性法规。这些构成了中国广义上的法律制度,包括七大部门法,涵盖政治、经济、文化和社会生活的各个方面,带有鲜明的中国特色。[47]全国人大在平行的和垂直的法律制度体系中处于核心地位,连接着执政党、国务院 及其工作部门,向下则通过地方人大延伸到各个地方。[48]

  其次,全国人大制度性监督功能被不断强化。在实践中,全国人大及其专门委员会和人大代表都履行着监督职能,这种监督指向国家机关和国家机关工作人员。监督可能是个人化和随机性的,也可能是制度化的和规范化的。[49]

  再次,人大代表在每届人大会议中发挥着越来越重要的作用。代表们不满的发言和尖锐的质询在1979年后数十年来的人大会议中已经成为常态。譬如,1988年人大代表就曾集合起来批评时任总理关于知识分子可以通过兼职来增加收入的建议,认为这是一项“不适当的措施”,干预教学和研究,长远来看将损害“国家利益”。不仅如此,一些代表公开反对时任总书记关于这种 政策是“必要的和可能的”看法。[50]这里,关键 的区别在于,代表们只要“实事求是”且符合公共利益,他们就能够自由发言和投票。[51]时任全国人大法制工作委员会副主任委员张友渔曾说:一些代表不满足在会议之外讨论问题的现 状,……并且总想做更多事情。他们有的要求直接介入政府、法院和检察院的工作,有的直接处理民众申诉、批评和建议。[52]

  2005年,全国人大发布了《处理人大代表的询问和质询的程序规定》来强化代表们的作用,这无疑向一个更加公开、协商性的制度又迈进了一大步。[53]现在,代表们在人大会议上向官员提出询问是非常正常的事情。在2009年全国人大 会议上,一位来自河南省的代表就曾质询教育部 长有关全国范围内的教育资源分配不均问题。[54]尽管代表们的投票是有限度的,但更加有效。根据国家宪法,全国人大代表决定政府工作报告通过与否,他们的投票反映了对政府工作报告的满意度。例如,在2013年的全国人大会议上,605名代表对最高人民法院工作报告投了否决票,创下历史新高。

  第十二届全国人大表决结果(2013年3月17日)

  代表人数总计:2986;缺席:38;出席:2948

  工作报告

  赞成票

  否决票

  弃权票

  没有投票

  政府工作报告

  2799

  101

  44

  4

  经济、社会发展计划报告

  2665

  221

  60

  2

  中央和地方预算报告

  2307

  509

  127

  5

  第十一届全国人大常委会工作报告

  2733

  150

  61

  4

  最高人民法院工作报告

  2218

  605

  120

  5

  最高人民检察院工作报告

  2339

  485

  121

  3

  资料来源:《中国日报》2013年3月17日

  另外,在某些领域,单一提名候选人选举被改为竞争性选举,在投票权问题上,也就授予了代表们更多的自由。在2013年的全国人大全体会议上,161名全国人大常委会成员就是从174 名提名候选人中选举产生的。有时候,党提名的高层任职候选人可能不被接受。在1995年的全体会议中,就有超过三分之一的代表没有支持党提名的副总理候选人姜春云,超过四分之一的代表没有支持国务院关于银行法和教育法草案的建议。[55]

  比较而言,全国人大的代表机制与自由民主国家并不相同,这些国家的行政机关总是努力通过游说、拉票活动来操纵立法。当然,在本质上,正如皮特金(Hanna F.Pitkin)所言,代表意味着规范性和制度性的回应,并且只能在有关政治体制的总体结构和职能中予以讨论。[56]人们已经意识到,立法活动中的代表,如决定的影响,没有人们想象中的那样清晰。他们的观念是建立在对代表不是选民们的木偶,而是具有自主意识的个人的观察基础之上的。这种意识,至少潜在地决定了代表的角色和职能。因此,他们强调代表的角色定位,而不是决策、点名投票和选民意见之间的关系。[57]

  因此,在将立法的能力应用到现实生活过程中,代表们作为立法者的代表意识和意愿显然发挥了一定的作用。[58]在西方多党制的范例和代表制之外更加广阔的视野中,立法活动中的代表决不是虚拟变量。我们应当评估各种立法活动的“意义”,并且将它们置于连续的代表行为之上予以考察,至少按照代表水平将它们在更加宽泛的意义上进行考察。[59]在这种意义上,一个全国人大代表同样拥有它的代表机制,尽管其民主水平要比自由民主国家的要低。比如,非民主国家的立法活动一定程度上的代表性的存在就变得可以理解,且能够描述和比较。在现代复杂的社会中,有关代表机制的配置或许能够产生可行的代表原理而不仅仅是政府代表。[60]因此,即使代表形式、代表活动与自由民主国家的立法监督不同,在脆弱的制度化体系中带有较强行政干预色彩的代表也具有相似的目的。[61]

  地方人大会议制度同样得到加强。地方人大可以拒绝党提名的国家公职领导人。一份关于 27个省份的地方人大的调查报告显示,有18个省份曾经否决了49名(总人数712人)党提名的候选人,否决率达到4%。 [62]2006年,全国人大常委会颁行了《各级人民代表大会常务委员会监督法》。关于地方各级人大的职能和权限,还包括:(1)听取和审议地方人民政府、人民法院和人民检察院的专门工作报告;(2)审查和批准决算,听取和审议本行政区域内的经济和社会发展计划及预算实施的情况的报告,听取和审议审计报告;(3)检查法律法规实施情况;(4)检查其他规范性文件的备案情况;(5)询问和质询; (6)特别问题调查;(7)审议和决定有关单位辞退公职人员的案件。[63] 这些无疑反映了地方各级人大的巨大发展及其在地方政治中角色的强化。实践中,地方人大常委会也会因为对某些法院工作中诸如司法不公等问题不满而否决地方法院的工作报告,2007年衡阳市的人大常委会就是如此。有时还否决地方政府工作报告,比如2006年郑州市的人大常委会。[64]另一个例子是彬州市人大常委会依据《宪法》第110条不批准检察院检察长的任命。[65]同时,地方各级人大也不再简单地抱怨系统性的问题,而是积极探索法律所未规定的强化自身职能的“新形式”,包括检查和评估部门执法责任制、法律监督书和个案监督。[66]

  如此看来,说中国宪法不过是“装饰品”的观点,主要基于法院是宪法实施的核心之自由主义主张。[67]但如上所述,在中国语境下,国家宪制的真正根基不在于法院体系,而是人大制度;因为根据宪法,人大的一个根本性职能就是创造和维护国家行为主体,包括法院。[68]

  (二)政党政制的规范化

  虽然国家宪制得到了强化,但是在某种意义上说,中国仍然是一个执政党在实践中起决定性作用的执政党与国家体制。如果不检视中国共产党的的作用,就很难说弄懂了中国宪制。

  1.共产党合法性的挑战

  最初,中国共产党是在苏联“十月革命”影响下建立的,但正如陆思礼教授所说,这种状况在“文化大革命”后发生了改变:中国尝试将立法和行政法规作为国家治理的根本手段。中国领导人逐渐纠正了以前过度依赖政策而漠视正式法律规则的做法,转而提升法律规则作为权威的主要来源。[69]

  事实上,自1978年以来,中国共产党已经从一个革命型的政党转向了执政党,实施社会主义民主观,建设社会主义法治。[70]在这个意义上说,它已经偏离了苏联模式。怀特指出,这源于邓小平及其他社会主义者加强全国人大的努力。作为非政党组织,全国人大由那些衷心支持和执行党的政策、具有社会声望的人士组成。在一党执政原则下党通过全国人大得以整合、组织政治。[71]既然代表们自愿同意并支持共产党的终极目标,党对全国人大的控制就是决定性的。[72]但是,随着人大制度的演进,中国共产党在维持自身纪律方面不可避免地出现了一些问题。另外,与控制共产主义权力时期的意识形态发挥的重要作用不同,伴随开放政策、西方技术和投资而来的是“西方资产阶级自由主义”。 在某种意义上,官方的意识形态已经陷入某种混乱,共产党已不再能够 在意识形态领域获得毛时代那样的一致性。当共产党已再不具有一个共同的意识形态来正当化基于马列主义建立起来的终极愿景、目标和具体的战略时,意识形态的危机也就逐渐加重了。[73]

  另外,由于党员除在政府机构当公务员外,还有更多的机会来实现身份跃升,党纪在一个更加开放的社会更难维持。党员身份曾经因为与成功的政治生涯相联系而十分宝贵,现在如果不是完全失去,也已经大大失去了其吸引力。[74]

  自开放政策实施以来,如何维护党的合法性一直都是个挑战性的话题。考虑到中国共产党总是先于全国人大召开全国代表大会的政治现实,党必须遵从国家宪法维护人大制度的权威性。如果没有意识到这一点,在这种社会现实的背后,中国共产党就很难维护自身的权威。尽管在贯彻代表制原理方面比较脆弱,全国人大作为最高国家权力机关,拥有宪法所赋予的正式的合法性基础。因此,立足于国家宪法之上的全国人大的合法性,具有优越于中国共产党的地位。

  2.党的规范化

  中国共产党的一个创新举措是紧密结合并坚持人大制度。在中央层面,根据国家宪法产生的 全国人大常委会委员长(立法分支),国务院总理(行政分支)和其他人员,同时是中共中央政治局委员。[75]为调和党的宪制和国家宪制,已经形成了这样的政治惯例,在全国人大会议之前先举行全国党代表大会,决定中共中央委员会(205 名中央委员和171名候补委员)以及中共中央纪律委员会(130名委员)的组成,然后组织中共 中央政治局(25名成员),中共中央军事委员会,中共中央政治局常委会(7名常委)以及中共中央书记处。现在已经形成了这样的政治惯例,书记处必须同时为中共中央军事委员会主席服务。这是因为,军委主席作为三军总司令,有权部署部队,控制国家的核武器,在全国人大或全国人大常委会批准后使用财政预算。[76]这与“党指挥枪”的党的惯例是相符的。此点已被《国防法》第19 条法律化,该条规定中华人民共和国军事力量须 接受中国共产党的领导。[77]在全国党代表大会期间,可以准备、讨论和决定全国性重要事务,包括根据党章安排国家机关的人事结构。然后根据国家宪法,将这些议题提交给全国人大进行调整并正式决定。

  在全国人大全体会议开始时,中国共产党最先向全国人大主席团建议候选人员,然后再提交给代表们最后讨论和决定。这些候选人都将承担新的全国人大职务,国家主席和副主席,以及国家中央军事委员会主席和副主席。

  在全国人大选举的最初阶段,代表们将选举产生书记处以承担国家中央军事委员会主席、国家主席的重要职能,[78]这已被认为是中国的宪法惯例。需要注意的是,中共中央总书记必须同时兼任国家主席和国家军委主席以保持政治稳定,也就是所谓的“三位一体”体制。在某种意义上,“文化大革命”的政治悲剧起源于最高权力的分裂,这也是历史的教训。例如,毛泽东是党的主席和党的中央军事委员会主席,而根据国家宪法,刘少奇是国家主席。[79]即使如此,也应当注意,毛泽东时代的全国人大与其后逐渐加强的全国人大有很大的区别。

  在全国人大全体会议的第二阶段,中共中央总书记,同时也是新任的国家主席和国家中央军事委员会主席,提名国务院总理、中央军事委员会副主席和其他组成人员人选,并将名单交给全国人大最终决定。同时,全国人大主席团负责提名最高人民法院院长、最高人民检察院检察长人选,并提交给全国人大最终决定。最后的选举阶段是根据国务院总理的提名,组建政府内阁。[80]

  这些惯例很大程度上调和了党和国家的关系,而没有妨碍全国人大,以及由全国人大产生 的所有其他国家机关,包括最高人民法院和最高人民检察院履行职责。一方面,通过前期的党代表大会以及将国家干部融入党的组织体系,党对国家宪制的干预实现了规范化。作为最高国家行政机关领导人的国务院总理,以及作为最高立法机关领导人的全国人大常委会委员长,都是中共中央政治局常务委员会委员。另一方面,中国共产党也开始学习根据国家宪法通过全国人大如何在国家事务中实现党的领导。例如,1982年以前,因为中国共产党对社会全方位的掌控,其行使军事权的依据不是国家宪法,而是党章。随着法治的进步,[81]八二宪法确立了国家中央军事委员会主席体制。这就要求中国共产党在行使军事权的过程中,通过党的中央军事委员会主席同时是国家中央军事委员会主席的政治惯例,将党的角色转换为宪法角色。

  更为重要的是,在如何建立或修改宪制方面,中国共产党已经在实践中形成了如何维护其领导地位的惯例。早在1954年,就是中国共产党首次发起建立新宪制的动议。根据此一动议,中央政府决定成立宪法起草委员会进行相应的工作。与此同时,中国共产党成立宪法起草小组负责起草宪法。实质上,是党的宪法起草小组独自起草宪法,而后才将宪法草案提交给宪法起草委员会进行后续的程序。[82]宪法修改的程序与此类似,比如,2004年的宪法修正案,就首先由中共中央政治局常委会决定宪法修正案的总体原则。在此过程中,接受中共中央政治局领导的全国人大常委会主任,被任命为中央宪法修改小组组长。在向地方政府、非共产党团体、专家学者等征求意见后,中国共产党中央委员会第十六届全体会议通过了该宪法修正案建议稿。而后在中共中央委员会的建议下,全国人大常委会第六届全体会议 再次通过该宪法修正案建议稿并予以采纳,最后提交全国人大全体会议表决。[83]显然,在起草和修改宪法过程中,在宪法修正案正式进入法律程序之前,中国共产党行使的专属性权力发挥了重要的作用。

  关于其他制定法,由于国家宪法作用的加强,自从中国共产党发布第8号中央文件以来,也就 是1991年发布的《中共中央关于加强对国家立法工作领导的若干意见》(中发〔1991〕8号),全国性的立法变得更加自治和自主。该文件清楚地阐明,以后中国共产党对全国人大的领导应当是一般性而非具体的、微观的干预。[84]其后党从对全国人大的实际立法起草过程,以及从全国人大的宪法性运作的诸多方面抽离出来。[85]当然,也不能完全否认党通过政治局对立法活动所施加的重大影响力。例如,全国人大常委会委员长和副委员长都是政治局委员并且接受政治局领导,以及提名名单制度,也就是党中央先确定一份名单,包括全国人大常委会党组成员,以及所有全国人大常委会组成人员,还有全国人大常委会所有专门委员会的负责人,而后将该名单提交给全国人大通过任命。在此过程中,政治局预批准提交 给全国人大常委会的所有候选人的最终名单。[86]

  另外,地方党委书记在其任期内,同时兼任同级人大常委会主任,此已成为具有普遍性的政治实践。自2013年起,在省级层面,除了北京、上海、天津、重庆、新疆、西藏和广东之外,其他24个省级党委书记,都以同样的方式兼任同级地方人大常委会主任。此种实践有效地整合了党与地方政府的关系。这样既可以加强党对政府领导,又能确保地方人大根据国家宪法有效运作。[87]还有,中国共产党创造了一个协商性机关一人 民政治协商会议一以“获得对于其治理的反馈 意见,提高公共服务质量以及通过有限的政治授 权和受控的参与将有影响力的社会领导者吸收到体制之内。”[88]将非共产主义的社会精英和社会领导者吸收到人民政治协商会议,中国共产党能 够创造一个回馈一反应网络,通过给予优遇还可以强化其与社会精英和社会领导者的关系。[89]同时,在全国人民政治协商议会之后紧接着召开全国人大全体会议,这也已经形成了一个政治惯例,

  这就是我们通常提及的“两会”。在这一点上,全国人民政治协商会议对全国人大而言,通过在政党政治与国家机制中的参与,发挥了一个虽非根本性但有补充性的作用。[90]

  除了政治惯例之外,中国共产党作为执政党, 也努力遵守“法治”原则。1999年后,法治原则也被国家宪法吸收肯认。[91]总体而言,这种规范化的努力至少体现在以下三个方面:第一,中国共产党试图严格按照“法治”原则建立一个党内法规系统。特别是在2013年,中国共产党根据 党章发布了有关党内法规的新规定(《中国共产党党内法规条例》),将党内规则体系化。该条例明确规定党内法规的制定必须符合国家宪法法律,这表明中国共产党坚持法治原则。第二,中国共产党一直致力于打造一个开放型政党,特别是中共中央2004年发布《关于加强党的执政能力建设的决定》,规定阐明党将提升党内事务的透明度,增强党的工作的透明度以确保党的成员理解和参加党的事务。[92]此前,党在组织及运作方面相对保密。[93]现在,公众能够获得越来越多关于党的信息。中国共产党按照开放型政府的要求, 通过建立专门的网站发布大量的相关信息,提高了透明度,这是前所未有的。特别是,党的纪律检查委员会工作程序也对公众变得更加透明。第三,中国共产党也将自己置身于与政府同等的位置。就此而言,中国共产党作为一个政治组织已不是通常意义的政党。一些党的组成部门是独立的,具有与政府同等的地位,有的则已融入政府,比如根据党章设立的中共中央台湾事务办公室与国家宪法之下的国务院台湾事务办公室,两者之间的关系可以用这样一个术语来形容,即“一个机构两块牌子”。党的机关工作人员也属于依法履行公职人员,实际上,其工资、福利也被国家纳入国家行政机关其工作人员系统。同样,根据《公务员法》,我国坚持“党管干部”原则。[94]

  综上所述,无论是政治惯例,还是中国共产党党内法规的体系化法律化努力,这些都表明党的宪制按照“法治”原则的规范化,由此强化了党在新时期的权威。

  四、双轨宪制的演进

  人大制度的加强以及党的规范化表明,一种由党章和国家宪法组成的双轨宪制在改革后的中国已然形成。如果忽略党章,而仅以中国宪法为评价对象,其结论必然是有失偏颇的。事实上,忽略两者中的任何一个,都是不公平的和有偏见的。

  然而,有关双轨宪制是如何形成的,这是在探讨中国政治改革方向中另一个需要论述的话题。为此,在双轨宪制结构的基础上,有关中国宪制形成过程的论述需要从以下四个维度展开:

  (一)双议会制

  首要的一个问题就是如何将党代表大会与国 家人大会议结合起来。事实上,自1987年以来, 中国共产党已经尝试采取党内民主或者引入竞争性机制的做法。[95]例如,党的第十七届全国代表大会就采取了某种竞争机制以及扩大党内竞争性选举范围的做法。[96]这表明,中国共产党试图通过吸收某种程度的民主合法化其统治。尽管如此,这还必须得到国家宪法和法律规则的支持和保证。否则,如郑永年指出的,正如薄熙来案所呈 现的,竞争性机制将带来政治混乱或政治悲剧。[97]然而,党代表大会,不是在西方民主模式上的运作,而是在中国共产党选举之后,一种可操作的精英主义的选举民主。[98]党内吸纳某种民主的要素表明一种党的宪制的发展方向。越南的经验已经表明,党能够成功地引入竞争性的选举。在2011年的越共第十一届全国代表大会中,越共中央委员会的175名成员就是从218名候选人中选举产生的。根据政治局成员的选举,这种多候选人的选举比率超过70%。[99]相应地,质询机制也被越南 有效地采用和实践。

  比较而言,目前双轨宪制下的架构,并没有妨碍中国共产党行动和判断的能力,并且还有代表们表达意愿的机制。除非有良好的理由,与代议性政府的要求类似,中国共产党对这些意愿都予以回应。[100]

  现有的法律制度为中国共产党融入人大制度提供了框架。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第21条,县级以上的地方各级人大常委会的成员,乡、民族乡、镇人大主席和副主席,各级政府行政首长和副首长,人民法院院长和人民检察院检察长由本级人大主席团或人大代表联合提名。在随后的选举机制中,30名及其以上的省级人大代表,20名及其以上的地级人大代表,或者10名及其以上的县级人大代表书面联名可以提出上述候选人人选。[101]在随后的正式选举机制中,由于地方党委书记同时兼任同级人大常委会主任,由人大主席团提名候 选人的方式实际上操控在党的掌握之中。但是,法律并没有将后一种选举机制拒之门外,这将大大激发中国的民主进程。例如,2011年,一位有影响力的作家高天,宣布自己将作为一名独立的候选人参与郑州市市长的选举。这是符合宪法和相关法律的。虽然后来他由于税收检查和其他措 施打消了此一念头,但即便如此,随着经济的快速增长,这种行动并不能阻止中国中产阶级对民主参政的追求。自2011年7月7日起,在地方选举中,大概有127名独立候选人宣称自己的候选人资格。[102]它反映了这样的事实,中国共产党对选举的影响因为社会化进程而有所放松。长远来看,假如中国共产党在有关民主和法治方面持续改革自身,依据宪法和相关法律引入此种竞争性机制对于中国共产党来说将会是一项突破性进展。同样地,在竞争性选举中,鼓励中国共产党进一步改革以维护其政治统治就非常关键。考虑到从1960年代中期开始的“文化大革命”的经验教训,[103]如果不强化全国人大的功能,这从根本上也不利于维护中国共产党的一党执政地位。要推动此种双轨宪制继续平稳发展,党决定的事项必须再次经由全国人大代表的审查,中国共产党也就必然要更加尊重和促进全国人大和地方各级人大的发展。在此一进程中,由于遵从民主和法治原则,此种促进和尊重将进一步强化中国共产党的权威。

  因此,在双轨宪制下,宪法是优越于党章的最高法,改革将继续向国家宪制推进。共产党依宪依法的改革能够进一步强化其自身的权威,因而在全国人大和地方人大中继续扮演重要的角色。

  (二)双司法体制

  类似地,在一种宽泛意义上,也能够把握这种双轨宪制下的双重司法结构。一方面,根据国家宪法,中国有一套正式的司法制度,包括法院和检察院;另一方面,在党章基础上,中国共产党又有其自身的纪律检查制度一纪律检查委员会,以及政法委员会。

  当然,法院亦要接受党的领导。在制度层面, 各级法院院长同时是政法委员会成员。另外,法院院长领导的审判委员会是“人民法院的最高审判组织,在总结司法经验,审理疑难、复杂和重要案件中发挥着重要的作用。”[104]然而,实践中对“复杂和重要的案件”没有具体的规定。由于审判委员会必须在人民法院工作中坚持党的领导,[105]这种机制就被应用于复核和修正主审法官 们的意见。[106]如果审判委员会认为有关案件具有 地方性或全国性的重要性,通过法院的这种集体决定方式 [107],就能够在法院的工作中体现党的领导。[108]

  同时,在某种程度上,党也能够通过自身的法律之外的纪律检查系统与检察院实现有效对接。在中国的刑事司法体系中,大部分腐败案件都是先由党的纪律检查委员会根据党的纪律程序调查党员干部,然后将案件移交检察院按照法律程序提起检控。原重庆市市委书记薄熙来就是一个典型的例子,他首先被党的纪律检查委员会限制和讯问,然后移交济南市人民检察院依法提起 公诉。[109]然而,根据全国人大制定的《立法法》,“下列事项只能制定法律:……(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的 强制措施和处罚”。中国共产党的纪律检查委员 会使用“双规”引发了社会争议,[110]意识到这种做法可能损害其自身的权威,也采取了一些规制措施。显然,党的规范化意味着其正向践行依宪治国的方向迈进。

  有趣的是,除了坚持党的领导,法院“自觉接受人民代表大会监督,自觉维护宪法、法律的尊严和权威,自觉维护人民的合法权益”,在人大制度下平稳运行。[111]毋庸置疑,根据宪法和相关法律,我国实施的是人大之下的审判独立制度, 比如,法院是由人大产生,对人大负责。这一点与英国的议会制度类似。[112]因此,在这种逻辑之下,假如人大制度得到充分发展,法院只对人大负责,这样的宪法框架就为将来的司法改革,减少党不必要的控制或干预提供了某种可能性。 当然,中国的司法改革在去政治化方面只能是渐进式的,而不是一劳永逸的。根据最新发布的第 四次《人民法院第四个五年改革纲要》(2014—2018),[113]目前正在推动的司法改革试图将法官提名人选集中到省高级人民法院,以逐步实现去政治化和去地方化。地方法院的财政和物质资源也将由省级人民政府直接分配。这种改革至少表明地方法院将依法更加独立,虽然政党政治对其仍有重要的影响,但党和地方政府的干预将有所减少。

  中国共产党第十八届四次全体会议专门研究全面推进依法治国问题。它释放出这样的信号,中国共产党决心提高自身的法治水平。这种思想也体现在《中央党内法规制定工作五年规划纲要 (2013—2017)》中,纲要强调了法治之下的党的治理和党内民主。[114]考虑到党将继续推进法治建设,可以期待的是,司法改革将朝向国家宪法规定的审判独立方向快速推进。

  (三)双行政和军事体制

  至于行政系统,中国在1978年以来一直致力于法治政府建设,并且在此方面取得了许多进展。例如,2008年起施行的《政府信息公开条例》就鼓励政府不断提升透明度,公民有权依法申请政府信息公开。[115]如上所述,党的机关也在致力于依法行为。相应地,相关法律如《国务院关于老干部离职休养制度的几项规定》,调整的就是党和政府的活动。[116]它们的同质性也可以从中共中央办公厅和国家行政机关联合发布全国性命令的惯常做法中窥见一斑。[117]由于法治原则已经确立,党和国家的机关是各自行为还是联合行动已经没有任何问题了。

  至于军事系统,国家宪法提供了一个宪制架构,全国人大选举产生的国家中央军事委员会,行使军事权并且对全国人大和全国人大常委会负责 (第94条)。全国人大负责决定战争与和平问题,在全国人大闭会期间,如果遇到国家遭受武装侵犯 或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况,则由全国人大常委会负责决定战争状态的宣布(第 62条、第67条)。另外,国家主席还有宣布国家 进入战争状态,发布动员令的权力(第80条)。

  然而,由于中共中央军事委员会主席的存在,在权力交接的过渡时期有一个潜在的时间间隔, 也就是说,党的军事权和国家的军事权(双主席)可能同时由两个人分别行使。[118]实践中由于党的主导地位,从中共中央军委主席过渡到国家中央军委主席也就得到了保证。同时,两个中央军委是以“一个机构两块牌子”的方式存在,比如,相同的组成人员,从而保证了军事权行使的平稳性和完整性,避免分裂。

  五、结论

  “冷战”结束后,许多东欧国家各自以不同的方式向西方式的自由民主制度迈进。与此同时,在过去的几十年中,一些还保留社会主义制度的国家,特别是中国和越南,在许多领域已经发生了深刻的变革。正如人们所观察到的,许多发展中国家开始逐渐理解完全的自由民主并不能解决所有问题。[119]在经历了三十多年的快速发展之后,中国正以不同的方式崛起。此刻,新未来学家也许提供了一系列与西方现代性的普遍观念不同的模式,但是他们都没有从非自由的角度抓住中国宪制发展的本质。如前所述,现实情况是中国由党和国家构成的双轨宪制已然形成,这不能仅仅以传统的党国理论来解释。在这种党国理论下,党能够完全穿透和控制国家,正如毛泽东时代所发生的。作为“文化大革命”(1966—1976年)等历史事件的遗产之一,就是党已经意识到人大制度在促进和强化其政治统治作用方面的重要性。中国共产党已经采取了一些务实的措施,以政治惯例和法治化的规范途径将自己的运作机制融入人大制度。

  双轨宪制既确保了人大制度依照国家宪法平稳运转,又为中国共产党进一步改革提供了某种路径。这种路径与自由民主国家显然不同。如果乐观的话,在此种双轨宪制的基础上,通过坚持实施国家宪法,党的宪制必须遵从国家宪制并纳入国家宪制的框架,中国更可能继续强化人大制度。具体而言,党的代表大会和准司法性质的党的纪律检查委员会,党的工作部门和党的中央军事委员会在实践中将发挥政治作用,但是将遵从并服从人大制度的发展、法院、法治政府、国家中央军事委员会。越南的经验已经表明,在迈向民主的进程中能够同时维护其政治体制中的领导角色,全国人大和地方各级人大能够按照国家宪法平稳运作。[120]在某种意义上说,越南的改革也 是迈向双轨宪制。2013年,在党和国家改革数十年后,越南修改宪法,其内容包括党的领导,越南共产党始终是国家和社会的领导力量,但所有的政党组织都是在宪法法律的框架内运作。此种实践至少释放出了某种可能性,那就是中国能够在一种双轨宪制下前进。

  注释:

  2014年6月18日,在奥斯陆举办的主题为“宪法与非自由民主”的“世界宪法大会”上,本文初稿作为研讨会论文参与讨论。2014年6月27日,国际公法学协会(International Society of Public Law)在佛罗伦萨举办了“反思公法与公共空间的边界”国际研讨会,本文亦曾在该研讨会上作报告。文章英文文本发表于《香港法律学刊》(Hong Kong Law Journal)2015年第3期。本文由清华大学法学院2013级博士生夏引业先生翻译完成。

  1] 基于行为需要,本文所指"中国”是指中国内地,不包括香港特别行政区、澳门特别行政区和我国台湾地区。一般认为,中 国转型始于1978年邓小平推动实施改革开放政策。

  [2] 参见杨思卓:《未来学家讲"中国故事”——读中国大趋势》,载《名作欣赏》2010年第4期,第108—110页。

  [3] See William A. Callahan, China Dreams:20 Visions of the Future (Oxford: Oxford University Press,2013),p.5.

  [4] 参见杨晓青:《宪政与人民民主制度比较研究》,载《红旗文稿》2013年第10期,第4一10页;也可参见郑志学:《认清"宪 政”的本质》,载《党建》2013年第6期,第29—31页。

  [5] 参见韩大元:《建设社会主义宪政》,载《新财经》2012年第4期,第40—43页。

  [6] 该调查由杜克大学的刘康教授主持。有关该调查的更多细节,可参见《"中国梦”会成为榜样吗》,载《人民论坛》2013年 第S1 期。亦可查询网址http://theory.people.com.en/n/2013/0627/c112851-21998223.html,2015年8月 11 日访问。

  [7] See Callahan(n 3 above),p.13.

  [8] 近来关于中国宪政理论的讨论,参见 Jiang Shigong, "Chinese-Style Constitutionalism: On Backer's Chinese Party-State Constitutionalism”, (2014)40(2)Modern China 133-167;Larry Cat à Backer, ”Toward a Robust Theory of the Chinese Constitutional State: Between Formalism and Legitimacy in Jiang Shigong's Constitutionalism",(2014)40(2)Modern China 168-195。其中,强世功教授的的中文版论文可参见《白轲论中国的党国宪政体制》,载《开放时代》2014年第2期。

  [9] See Jiang Shigong, "Written and Unwritten Constitutions: A New Approach to the Study of Constitutional Government in China”

  (2009)36(1)Modern China 12-46.In fact, some scholar has explored the East Asian model of constitutionalism earlier, see Wen-Chen Chang, "The Emergence of East Asian Constitutionalism: Features in Comparison",(2011)59(3) American Journal of Comparative Law 805-840.

  [10] 参见周永坤:《不成文宪法研究的几个问题》,载《法学>2011年第3期,第26—33页。

  [11] See Michael Dowdle," Of Parliaments, Pragmatism, and the Dynamics of Constitutional Development: The Curious Case of China,"(2002)35 New York University Journal of International Law and Politics 6.

  [12] —些学者使用“活宪法”概念从经验主义的视角来解释中国的宪政实践。See He Xin, "The Party's Leadership as a Living Constitution in China",(2012)1 Hong Kong Law Journal 73-94;Randall Peerenboom, "Social Foundations of China's Living Constitution", in Tom Ginsburg ed., Comparative Constitutional Design(Cambridge: Cambridge University Press,2012),pp. 155-159.

  [13] 有观点认为“党国”或者“一党执政”准确地描述了中国的政治现实。See Ming Xia, "The Communist Party of China and the 'Party-State'11, available at http://www.nytimes.com/ref/college/coll-china-politics-002.htmKvisited 19 March 2014).

  [14] Jiang(n 10 above),p.13.

  [15] Ibid. ,p.18.

  [16] Ibid.

  [17] See K.C. Wheare, Modern Constitution (London: Oxford University Press,1951),p.19.

  [18] See n 10 above,p.22.

  [19] See A.V. Dicey,Law of the Constitution (London:Macmillan and Co.,Limited,1915),p.26.

  [20] Ibid.,p.27.

  [21] 戴雪曾指出,英国的议会程序由一系列的惯例法组成,这些惯例法却都以成文规则或书面规则的形式记录了下来。Ibid.

  [22] See Edward. A. Freeman, The Growth of the English Constitution:From the Earliest Times (London:Macmillan and Co.1876), pp.87, 109,112.

  [23] 戴雪明确指出,这两个指导性原则才是英国政治的基础。See A. V .Dicey, Law of the Constitution (London: Macmillan Education Ltd., 1959), pp.470-472.

  [24] See A.V. Dicey, Law of the Constitution (8th Edition) (USA: Liberty Fund Inc.,1982),p.cxlviii.

  [25] See Jiang(n 10 above),p 23;Cho Young Nam, "From 'Rubber Stamps' to'Iron Stamps': the Emergence of Chinese Local People's Congress as Supervisory Powerhouse",(2002)107 China Quarterly724-40.

  [26] See n 10 above,p.23.

  [27] See n 25 above,p.286.

  [28] See n 10 above,p.24.

  [29] 有关中国法院地位更详细的讨论,参见 Randall Peerenboom(ed)Judicial Independence in China (Cambridge:Cambridge University Press 2010)。

  [30] 强世功教授认为,中国宪法明确规定的人民代表大会制度,是在仿照苏联模式的基础上建立起来的,类似于英国的议会制度。See n 10 above,p.23.

  [31] Ibid, pp.23-24.

  [32] Ibid.,p.24.

  [33] See Mark Tushnet, The New Constitution order (Princeton: Princeton University Press,2003),p.1.

  [34] 参见邹谠:《二十世纪中国政治:从宏观历史与微观行动角度看》,香港牛津大学出版社2012年版,第2页。

  [35] See Shen Xinwang, "Jiang Bikun: the Experience with the First Constitution in China'', Zhongguo xinwen zoukan(News Week/y Vol.514,No.16(2011)Up.78.

  [36] 这与20世纪初的情况颇为类似。20世纪初期,面对外敌入侵、国内立宪和革命运动的威胁,议会被移植引进中国,以试图 挽救风雨飘摇中的大清帝国的统治。具体内容可参见杨幼炯:《近代中国立法史》,商务印书馆1936年版。

  [37] See Zhang Qianfan, "A constitution without constitutionalism? The paths of constitutional development in China”, (2010)8(4) International Journal of Constitutions/ Law 955-956.

  [38] Ibid.,p.952.

  [39] For more details, see Tong Zhiwei, "A Comment on the Rise and Fall of the Supreme People's Court's Reply to Qi Yuling's Case",(2010)43 Suffolk University Law Review 669.

  [40] See n 38 above,p.962.

  [41] 参见《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》(2008年12月18曰)。

  [42] See n 38 above,p.952.

  [43] The Constitution of the People's Republic of China, Art 57.

  [44] Ibid.,Art62.

  [45] Ibid.,Art61.

  [46] See Zhao Xiaoli, "On the Composition of the Deputies in the National People's Congress of China",(2012)5 Tsinghua China Law Reivew 2-27;Kevin O'Brien, Reform Without Liberalization: China's National People's Congress and the Politics of Institution Change (Cambridge: Cambridge University Press,1990),p.157.

  [47] 具体内容可参见陈斯喜:《新中国立法60年回顾与展望》,载《上海政法学院学报》2010年第2期,第3—5页。

  [48] See O’Brien(n 47 above),p.164.

  [49] 实践中有这么几种监督形式:(1)代表们在小组会议上对部长或国务院其他官员提出批评;(2)全国人大常委会委员或 全国人大代表组成小组调查地方政府机关和经济组织的活动;(3)全国人大专门委员会对所属行政机关开展制度性监督。Ibid.,pp.164-165.

  [50] 在全体会议的小组会议上,代表们也可以批评政府官员的不道德、不胜任以及错误的决策主张。Ibid.,p.165.

  [51] 全国人大代表可以地方或职业团体代表发言,要求"相应的关注",这样可以引起领导们对他们的主张以及他们一直致力于 推动的某一领域政策的注意。Ibid.,p.170.

  [52] 转引自张友渔:《人民代表大会制度的新发展》,载《人民日报> 1983年2月14日,第5页。

  [53] 事实上,立法的兴起,以及党中央对立法过程控制的相应减弱,为创造更加开放包容的社会提供了大量的机会。当党中央对 立法者的权力干预变少,其所释放的信号变少且越发模糊的时候,这就会极大地降低那些实际上与中央意愿相悖的惩罚力度, 由此,立法者可以更自由地履行其职责。See Lin Yan: 'Constitutional Evolution through Legislation: The Quiet Transformation of China's Constitution",(2015)13 International Journal of Constitutional Law 61-89;Murray Scot Tanner," The Erosion of Communist Party Control over Lawmaking in China',(1994)138 The China Quarterly381-403.

  [54] 《驻豫全国人大代表首次对高招不公提出“批评案">,载http://www.dahe.cn/xwzx/sz/t20090309_1501534.htm.。

  [55] See generally Michael Dowdle, "The Constitutional Development and Operations of the National People's Congress",(1997)11(8)Columbia Journal of Asian Law 1-125.

  [56] See Hanna F.Pitkin, The Concept of Representation(Berkeley University of California Press,1967),pp.221-234.

  [57] See Robert Alexy, "Balancing, Constitutional Review, and Representation",(2005)3 International Journal of Constitutional Law 572-581;Heinz Eulau and Paul D.Karps",The Puzzle of Representation: Specifying Components of Responsiveness",(1977)2⑶ Legislative Studies Quarterly 233-254.

  [58] See Zhao(n 47 above); Shikai Hu," Representation without Democratization: 'Signature Incident' and China's National People's Congress'',(1993')2(1')Journal of Contemporary China 14.

  [59] Ibid.,p.16.

  [60] Ibid.

  [61] See O’Brien(n 47 above),p.165.

  [62] 参见蔡定剑:《中国人民代表大会制度》,法律出版社1998年版,第359—360页。

  [63] 具体内容可参见全国人大常委会发布的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》。

  [64] 参见《人大代表“否决”法院报告始末》,载http://www.infzm.com/content/2085;尤乐:《郑州市政府专项工作报告被人 大常委会否决》,载韩大元主编:《中国宪法案事例评析》(第二辑),法律出版社2008年版,第300—320页。

  [65] 参见杜强强:《湖南人大常委会不批准许庆生担任郴州市检察长》,载韩大元主编:《中国宪法事例研究》(第三辑),法 律出版社2009年版,第310—325页。

  [66] 更详细的内容,参见 Young Nam(n 26 abovehp.732。

  [67] See Zhang(n 38 above),p.957.

  [68] —些学者试图从非法院中心主义的视角来阐述中国的宪政发展。See Michael Dowdle, "Of Parliaments, Pragmatism, and the Dynamics of Constitutional Development: The Curious Case of China",(2002)35(1)New York University Journal of International Law and Politics 10.

  [69] See Stanley B. Lubman, Bird in a Cage Legal Reform in China after Mao (Stanford: Stanford University Press,1999),p.138.

  [70] 参见陈端洪:《论宪法作为国家的根本法与高级法》,载《中外法学》2008年第4期,第508页。

  [71] 更详细的内容,see Lin, "Constitutional Evolution(n 54 above)";Zhao, "On the Composition of the Deputies (n 47 above)".

  [72] See Hu(n 59 above),p.19.

  [73] Ibid.,p.20.

  [74] See Bruce J.Dickson, "Who Wants to Be a Communist? Career Incentives and Mobilized Loyalty in China",(2014)217 The China Quarterly 42-68.

  [75] 通过依据党章进行选举,现在习近平是中共中央政治局常委会总书记。

  [76] See Colin Mackerras, Donald McMillen and Andrew Watson,Dictionary of the Politics of the People's Republic of China (London:Routledge,2001),p.74.

  [77] 另外,中国人民解放军接受中国共产党的绝对领导,它的最高权力机关是中国共产党中央军事委员会和国家中央军事委员会。 事实上,这两个机关是"一个机构,两块牌子”。参见《中国人民解放军政治工作条例》第4条。

  [78] See n 10 above,pp.27-31.

  [79] Ibid.

  [80] See n 63 above,pp.358-359.

  [81] 中国则采取了一种"薄法治”模式。正如皮文睿所分析的,如果一种薄法治理论或厚法治理论嵌入某种政治的道德性,如政 体、经济模式或者各种人权观念,那么薄法治理论将提出某种正式的或工具主义方面的法治原则,这些原则取决于法律制度 的普遍性、公开性、可预期、明确性、一致性、可操作性、稳定性和被实施。See Randall Peerenboom,China's Long March toward Rule of Law (Cambridge: Cambridge University Press,2002),p.673;Randall Peerenboom, "Beyond Universalism and Relativism: The Evolving Debates about Values in Asia",(2003)14(1)Indiana International Comparative Law Review 1-85.

  [82] 参见童之伟:《司法中立:改善党的领导的关键》,载《炎黄春秋》2014年第9期,第1一8页。

  [83] Xinhua News Agency, "Chronology of China's Constitutional Amendments", available at http://www.china.org.cn/english/ MATERIAL/89687.htm(visited 11 August 2015).

  [84] Tanner(n 54 above),p.397.

  [85] Dowdle(n 56 above),p.14.

  [86] 更多内容,see Tanner(n 54 above),p.389;孙哲:《全国人大制度研究(1979—2000)》,法律出版社2004年版,第64—65页。

  [87] 参见《24省份书记兼人大主任》,载《新京报》2013年2月7日。

  [88] See Yan Xiaojun, "Regime Inclusion and the Resilience of Authoritarianism: The Local People's Political Consultative Conference in Post-Mao Chinese Politics”, (2011)66 China Journal 70.

  [89] Ibid.,p.73.

  [90] 政治协商制度在中国政治中扮演越来越重要的角色。Ibid.

  [91] 八二宪法第5条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”

  [92] 《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》(中共十六届四中全会于2004年9月通过),第九部分第五节。

  [93] See Richard McGregor, The Party:The Secret world of China's Communist Rulers(Penguin Group,2010),p.15.

  [94] 参见《公务员法》第4条。

  [95] 参见郑永年:《新时期的中国共产党:挑战与机遇》,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2013年第3期,第15页。

  [96] 参见《十七大代表的选举在扩大党内民主方面采取新措施》,载http://cpc.people.com.cn/GB/104019/104109/6375733. html。

  [97] 参见郑永年:《新时期的中国共产党:挑战与机遇》,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2013年第3期,第15页。

  [98] 同上文,第11页。

  [99] 参见《越南共产党:政治改革大步走》,载http://news.sina.com.cn/w/sd/2011-06-24/11 1522698677_2.shtml。

  [100] See Pitkin(n 57 above),p.232.

  [101] 《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第21条。

  [102] "China: Update on the Independent Candidate Campaigns", available at http://globalvoicesonline.org/2011/06/26/china- update-on-the-independent-candidate-campaigns(visited 27 March 2014).

  [103] See Hu(n 59 above),p.33.

  [104] 参见《最高人民法院关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第3段。

  [105] 同上,第2段。

  [106] 关于审判委员会的具体实证研究,另可参见 He Xin," Black Hole of Responsibility: The Adjudication Committee's Role in a Chinese Court",(2012)46(4)Law and Society Review 681-712。

  [107] 在中国,所有法院判决都是以集体方式发布的,也就是说,除审理法官的姓名之外,法官的个人意见是不出现在判决之中的。

  [108] 参见《最高人民法院关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第3、4、5节。

  [109] See Minxin Pei, 'What China's Leaders Fear Most", The Diplomat, July 30 2012,available at http://thediplomat.com/2012/07/ what-chinas-leaders-fear-most/(visited 8 April 2014).

  [110] 《立法法》第7、8条。

  [111] 参见《最高人民法院关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》(2010年)第2段。

  [112] See n 10 above,p.23.

  [113] 《〈人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)〉发布》,载http://court.gmw.cn/html/article/201407/09/160289. shtml。

  [114] 《中央党内法规制定工作五年规划纲要》(2013—2017),第二部分第3段。

  [115] 为了实施该条例,2011年最高人民法院颁布了《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》。

  [116] 就此而言,有观点认为,中国将会是法治之下的共产党执政领导,但是这绝不是西方的民主模式。具体讨论,参见Peter Hartcher, "Singapore a model for Chinese democracy" Sydney Morning Herald,30 October 2012;潘维:《中国模式:人民 共和国60年的成果》,载《绿叶》2009年第4期,第11—27页。

  [117] 比如,《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》由中共中央办公厅、国务院办公厅共同联合印发。

  [118] 比如,实践中,2004年9月,胡锦涛作为党的中央军事委员会主席给军事人员颁授军衔,而此时江泽民仍然是宪法上中央 军事委员会的主席。

  [119] See Eric X. Li," The Life of the Party" ,(2013}92⑴Foreign Affairs 34-46.

  [120] 更多关于越南共产党与国家在宪法转型中的内容,参见Mark SideI, The Constitution of Vietnam: A Contextual Analysis(Oxford: Hart Publishing,(2009)p.131。

  作者简介:王书成,中南财经政法大学楚天学者主讲教授,目前任教于香港城市大学。

  译者简介:夏引业,时为清华大学法学院博士研究生。现就职于重庆工商大学法学院。

  文章来源:《中国法律评论》2016年第3期,第89-105页。