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政体变化与宪法修改——监察委员会入宪之讨论

发稿时间:2017-11-30 14:07:34   来源:中国法律评论   作者:马岭

  摘要: 政体变化是指政体中的基本板块和非基本板块发生变化,又有板块的增减和大小调整之分。政体变化一般应以修宪为前提,但修宪不一定都涉及政体变化。我国54宪法后政体没有发生根本性改变,但有过多次板块的增减和调整,涉及修宪的有四次(75宪法、78宪法、82宪法、04宪法修正案)。设立监察委员会是在我国政体内新加了一系统,需要修宪;但宜采用修正案的形式而不必全面修宪。修宪不仅要符合法定程序,而且应遵循先例,如“全民讨论”应作为具有中国特色的修宪程序予以继承。我国历次修宪的经验教训值得总结,如不可操之过急、讨论中要有不同声音、涉及相关制度的理论探讨要尽量深入。

  关键词: 监察委员会;政体;宪法修正案;修宪程序

  一、通过修宪变更政体的四种模式

  一个国家的政体可能在实践中发生变化,一个国家的宪法文本也可能在实践中发生变化,这二者是什么关系呢?一般来说,政体变化应以修宪为前提,在我国这样宪法解释制度很不发达、宪法不能进入司法领域的国家,就更是如此。但修宪不一定都涉及政体的变化,如我国1954年宪法颁布后经历了三次大修(全文修正)、六次小修(修正案),其中有的涉及政体的修改,有的并不涉及。在现行宪法的四次局部修改中(共有31条修正案),[1]其中大多数是对序言、总纲部分的修改,[2]涉及国家机构的修改仅有6条,其中和政体有关的仅有1条。[3]

  有些疑似涉及政体的修宪,仍然只是对政体某一板块中内部关系的调整,并不涉及政体结构的变动。如1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过了《关于修正〈中华人民共和国宪法〉若干规定的决议》,对1978 年宪法确认的权力体制做了四个方面的局部修改,但还上升不到政体的层面:将文革中1975宪法确认的地方各级革命委员会改为地方各级人民政府,但这只是名称的变动;[4]将1978年宪法确认的检察院上下级之间的监督关系恢复到1954年宪法规定的领导关系,这是检察系统内部关系的调整;县以上地方各级人大“设立”常委会虽是一项新举措,但这也只是人大内部结构的变动;选民直接选举的范围由原来的乡级扩大到县级,是民主选举制度的重大进步,但并没有对国家政体的要素进行改变,因此1979年的修宪没有涉及国家政体的变动。

  那么,国家权力的哪些变化才算是政体的变化呢?笔者认为,政体中有关板块的变化才是,这些变化大体有基本板块(如立法、司法、行政、国家元首)的变化和非基本板块(立法、司法、行政、国家元首以外的板块)的变化;二者又都可以分为板块的增减和板块的大小之调整两类。如在基本板块的变化中,一是国家政体基本板块数量的增加或减少,这是根本性改变,如取消司法机关或将其附属于行政权,将立法权与行政权合并(议行合一),不再设国家元首,等等,法国、意大利等国家的宪法将“共和政体”列入修宪禁区,[5]即是禁止做这类政体的修改,即不得把共和政体修改为专制政体。二是改变政体内基本板块的大小,进而改变政体的结构,譬如由总统制改为议会制(如1912年的《中华民国临时约法》),议会制改为半议会制(如法国1958年宪法)等,这类改变并没有在原有政体内增加或减少基本板块,但在各基本板块之间对权力格局做了重新配置,如议会制和半议会制的基本板块是相同的,但总统的权力以及与议会的关系有了很大改变,进而形成了不同的政体类型;总统制与议会制的基本板块也是相同的,只是总统制下的总统是实权的,议会制下的总统(元首)是虚权的,由此形成了不同的政体。在国家政体的非基本板块的变化中,也涉及非基本板块的增减及其大小调整两方面,但这些都是局部性改变,非基本板块的增减是在现有政体内部基本板块不变的情况下,增加或减少某些非基本板块,从而使政体的内部结构发生一定变化,如许多国家二战后在原有政体内新设宪法法院,我国1982年宪法增设中央军委等(如果在国家机构中增设监察委员会也属于此类改变)。二是政体内部非基本板块大小的调整,这也是局部性改变,但力度更小一些,没有增减非基本板块(更没有增减基本板块),而是通过改变原有非基本板块的大小来调整彼此之间的关系,从而导致国家政体的内部结构发生变化,如赋予法院违宪审查权从而将议会和法院之间原有的单向监督关系变为互相制约的双向关系,等等。

  政体变化的类型如图所示:

  总之,如果是涉及政体内部板块的改变(板块数量的增减或板块大小的调整),即是政体发生了变化,这种改变需要修宪;如果只是政体某板块的内部改变(如议会内部新增专门委员会、司法机关上下级之间关系的调整、政府内某些部委的增减或合并、包括由合议制改为首长制等等),则不能视为政体的变动,一般修法即可。

  二、我国涉及政体变化的四次修宪

  从我国54宪法后的历史来看,虽都是人民代表大会制,政体没有发生根本性改变,但涉及政体内部板块的增减和调整、从而使政体局部发生变化的情况是有的,其中涉及修宪的有四次。[6]

  (一)1975年宪法对国家政体的局部修改

  75宪法取消了国家主席的设置、在地方实行“议行合一”的革命委员会(人大和政府合一),是对54宪法确立的人民代表大会制度的一次大手术。

  在中央的国家机构中,75宪法取消了国家主席这一事实上的元首设置,使54年宪法确认的人民代表大会制度在结构上发生了很大的变化,虽然政体仍然是人民代表大会制度,但由此形成了我国历史上两种不同类型的人民代表大会制度,即有国家元首的人民代表大会制度和没有国家元首的人民代表大会制度。1970年3月毛泽东在提出召开四届人大和修改宪法的意见的同时,提出了关于改变国家体制、不设国家主席的建议。[7]“不设国家主席”之所以意味着“改变国家体制”,是因为在国家政体内部减少了一个基本板块,并由此改变了其他国家机构的职权,对原来属于国家主席的许多职权做了重新分配。如把54宪法赋予国家主席的部分外交权分配给了全国人大常委会,[8]最高行政权分配给了总理——虽然75年宪法对国务院的领导体制没有做任何规定,但由于取消了国家主席及其最高国务会议,实际上等于把54宪法中国家主席的最高行政权给了总理;还有的职权直接给了执政党,如统率军队权以及中央政府成员的提名权;[9]甚至一些原来属于国家主席的职权没有分配给任何机构或人员,等于落空了,[10]可见75年宪法不设国家主席确实“改变了国家体制”,局部性地改变了国家政体。

  在地方上,75宪法将54宪法规定的地方各级“人民委员会”(政府)改为地方各级“革命委员会”,这不仅是名称的改变,而且其体制也有明显的变化。54宪法第62条规定:“地方各级人民委员会,即地方各级人民政府,是地方各级人民代表大会的执行机关,是地方各级国家行政机关。”即地方各级政府是地方各级人大的“执行机关”;而75宪法第22条第1款规定:“地方各级革命委员会是地方各级人民代表大会的常设机关,同时又是地方各级人民政府。”即革命委员会的性质是双重的,它既是立法机关(各级人民代表大会的常设机关),又是行政机关(地方各级人民政府),集人大、政府权力于一身,等于合并了地方人大和政府,是地方权力框架的格局性改变。在地方各级革命委员会建立的过程中,许多地方为夺权发生武斗,砸烂公检法,踢开党委闹革命,引起了极大的混乱,是在和平年代以非和平方式改变政体的一种特殊现象。

  (二)1978年宪法对国家政体的局部修改

  从表面上看,78年宪法对75年宪法的政体结构似乎并没有做出调整,如两部宪法在“国家机构”一章中都设五节,五节的顺序也一样,[11]都没有恢复国家主席的设置,等等。78年宪法对75年宪法的改变似乎主要是政体结构内部的具体制度,如增加了全国人民代表大会及其常务委员会的职权,[12]在第20条规定全国人民代表大会的性质时,改变了75年宪法中规定全国人大是“中国共产党领导下的”最高国家权力机关的写法,规定:“全国人民代表大会是最高国家权力机关。”这些改变使得国家机构中某一板块的内容或更充实、或更完善、或更科学,但并没有增减政体内部的板块或改变板块之间的关系。

  有争议的是,78年宪法是否恢复设立了检察机关系统?从宪法文本上看,75年宪法仍然设有“审判机关和检察机关”一节,说明它在宪法上是承认“检察机关”的存在及其合法性的;但75年宪法第25条第2款又规定“检察机关的职权由各级公安机关行使”,这等于架空了检察院,使其事实上徒有虚名。笔者认为,75年宪法并没有“取消”检察机关的设置,只是形同虚设,但“形同虚设”也是“设”,和“不设”、取消设置还是不能划等号,因此,认为当时“检察机关终于从宪法上消失”的观点,[13]值得商榷。75年宪法并没有“取消”检察机关,78年宪法也就谈不上“恢复”设立检察机关,两部宪法在此的区别是,75年宪法规定的检察机关只是空有其壳,而78年宪法则对检察院的功能、体制、地位做出了具体规范(虽也只规定了1条)。[14]检察机关由空洞无物到拉起队伍,从而使国家政体的内部关系也发生了变化(如法院要接受检察监督),可以说,检察机关在75年宪法中是空的、死的,在78年宪法中是实的、活的,这使得78年宪法关于检察院的规定确实具有再造检察体制的意义,进而有完善政体的意义——调整了政体内部结构,使人民代表大会制度内部的“一府两院”之一的检察院不再是空壳而是有了一套基本框架并开始运作。因此78宪法对政体是有改变的,但不属于增加某一板块而是充实某一板块的改变。[15]

  (三)1982年宪法对国家政体的局部修改

  82年宪法对国家政体有明显改变,主要表现在两方面,一是设立国家主席,这是恢复54宪法的设置,但其板块有所缩小,把54宪法中“形虚实实”(形式上是虚的实际上是实的)的国家主席改为虚权元首,[16]这是汲取文革中领袖个人过于集权专断的历史教训而进行的政治体制改革。二是新设中央军事委员会,这是82宪法的新构建,是将长期以来党的中央军委领导国家武装力量的“以党代政”模式修改为“党政一体”模式(党的中央军委和国家的中央军委“两块牌子、一套人马”),是把军权纳入宪法以实现国家化的初步尝试,二者都是政体意义上的变革。

  因此,与75宪法、78宪法中的“国家机构”一章设有五节不同,82宪法“国家机构”一章设有七节,依次是“全国人民代表大会”、“国家主席”、“国务院”、“中央军委”、“地方各级人民代表大会和地方各级革命委员会”、“民族自治地方的自治机关”、“人民法院和人民检察院”。但82宪法在“总纲”中关于政体的表述却只有人大和“一府两院”,其第3条规定:“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”[17]那么,判断我国政体的构成要件时是以“国家机构”的章节安排为准,还是以“总纲”的规定为准?按说“总纲”关于政体的规定更具有概括性、根本性,但笔者认为“总纲”第3条关于政体的规定“漏掉”了国家主席和中央军委,是其表述中的缺陷,并不能因此否定二者在人民代表大会制度中的一席之地,不论是采用体系解释还是逻辑解释,都应当认定82宪法确立的国家政体要素除了人大和“一府两院”(四要素)外,还应包括国家主席和中央军委(六要素)。

  (四)2004年宪法修正案对国家政体的局部修改

  2004年的第28条修正案赋予国家主席部分外交实权(“进行国事活动”),使82年宪法确认的虚权元首变为半实权元首,虽没有在政体层面新增要素(没有新设国家机构),但在一定程度上改变了政体中某些基本板块之间的关系。如国家主席与人大的关系,当国家主席有权“进行国事活动”、且不必根据全国人大常委会的决定行使该项权力时,全国人大常委会对国家主席的制约显然减少了。[18]同时国家主席与国务院的关系也发生了变化,当国家主席的外交权都要根据全国人大常委会的决定行使时,该权为虚权,那么外交实权则应在国务院手里(宪法第89条规定国务院的职权包括“管理对外事务,同外国缔结条约和协定”);当国家主席的外交权半实权化后,国家主席与国务院总理之间外交上的分工不再是虚权与实权的划分,而是都有实权,在实权的范围上需要进行新的分工,这样总理的部分外交权可能转移到国家主席手里,这就涉及到了政体内部基本板块之间的关系调整。

  三、设立监察委员会:涉及政体,需要修宪

  (一)设立监察委员会涉及政体的变化

  2016年12月25日第十二届全国人大常委会第二十五次会议通过了在北京市、山西省、浙江省及所辖县、市、市辖区设立监察委员会的决定,“监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责,并接受监督。”[19]监察委员会既然与“一府两院”一样,由本级人大产生,对其负责,受其监督,就说明它具有与“一府两院”同等的地位,即在人民代表大会制度内部新添加了一个系统,属于政体内部非基本板块的增加。

  监察委员会的设立是54宪法以来国家政体的又一次大调整,75宪法虽然取消了国家主席,82宪法又予以恢复,是国家政体的大动作,但国家主席仅在中央机构中设置,不影响地方各级机构的调整;检察机关系统虽涉及中央到地方的各个层级,但有54宪法的底子,其后是在这一基础上或架空,或重建,而不是完全创新一个系统。而设立由上到下、与“一府两院”平行的监察委员会体制,是中华人民共和国建国以来没有过的,[20]这不是简单地把政府内部的监察部门升格到地位与政府平行的问题,而是在一定意义上改变了国家的权力体制。在人民代表大会制度的设计中,“‘一府两院’如同‘兄弟’三人,人民代表大会如同一位‘家长’,‘家长’要管住‘兄弟’三人,必须让三‘兄弟’彼此制约平衡,这可以说是中国几千年传统政治文化特点的延续,也是权力运行一个基本的‘统治术’。”而监察委员会的设立多少打破了这一格局,“人民代表大会之下就有了四个‘兄弟’,权力运行的基本规律是,三个机关通过互为犄角、互相制约容易达到一种平衡,但四个机关要互相制约,就存在很大的复杂性和困难了。”[21]

  监察委员会的设立不仅在人民代表大会制度内新增加了一个板块,而且这一板块还很大很强。从全国人大常委会的授权来看,其享有的职权包括监督权、调查权、处置权,其调查的手段包括谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施,其监察的对象包括所有行使公权力的公职人员(全覆盖),[22]如此强势的权力,使局部性改变的力度更为突出。监察委员会表面上“与‘一府两院’平行,实际地位和重要性甚至会远超‘一府两院’”,“几乎可以用‘包打天下’一词来形容”,[23]那么监察委员会在四兄弟中是否会跻身老大?在“长兄如父”的传统文化中,是否可能带来对人民代表大会制度基本格局的改变?……这些问题不能不引起人们的关注和思考。

  (二)设立监察委员会需要修改宪法

  设立监察委员会涉及国家政体的变化,因此仅仅通过修改法律是不够的。[24]如果在人大系统内部新增一个监察委员会,那么修改人大组织法即可;如果在政府内部撤销监察部,修改国务院组织法即可,甚至组织法都不必修改,因为这些都只涉及国家二级机构的变化。而监察委员会的设立却是国家一级机构的增加,政体内部因此而发生了结构性的变动,这必须启动修宪机制(宪法解释也难以担此重任)。

  1、关于修宪的形式。修宪的形式大体有两种,一是全面修宪,二是局部修宪(修正案)。涉及政体的改变应当修宪,但应采用哪种形式修宪?是否必须全面修宪?笔者认为政体的变化与全面修宪之间没有必然联系。

  对宪法做全面修正还是部分修正,主要不在于修宪内容是否涉及国家政体,而在于修改的内容是否具有全局性、根本性。如果涉及宪法序言、总纲、公民权利、国家机构各章节的修改,涉及政治、经济、文化各领域的基本国策的变动,且条目众多,就应当全面修宪。从我国54年宪法之后的历次修宪来看,虽然涉及政体板块的增减都采用了全面修宪的方式(75宪法取消国家主席的建制、78宪法恢复检察机关的机能、82宪法增设国家主席和中央军委),但这几次修宪都不仅是政体板块的变动,而是整个国家的政治形势发生了极大的变化,为此对宪法的指导思想、国家的基本任务都做了较为明显的修正。如75年宪法对54宪法的基本精神作了重大修改,把“无产阶级专政下的继续革命”理论确立为指导思想,国家的基本任务是“开展阶级斗争、生产斗争和科学实验三大革命运动”;78年宪法确立的指导思想是“永远高举和坚决捍卫毛主席的伟大旗帜”,“把无产阶级革命事业进行到底”,国家的总任务是“坚持无产阶级专政下的继续革命,开展阶级斗争、生产斗争和科学实验三大革命运动,在本世纪内把我国建设成为农业、工业、国防和科学技术现代化的伟大的社会主义强国”;82宪法的指导思想是“四项基本原则”,国家的根本任务是“集中力量进行社会主义现代化建设。”相形之下,目前中国社会还没有到一个新的历史拐点,现在需要的是继续高举30年来改革开放的旗帜而不是改旗易帜,82宪法的指导思想和其确立的国家根本任务都还没有过时,因此目前没有必要对宪法做全面修正。

  即使修宪涉及多个领域,但如果修改的条文有限,且不是基本规范的修改,一般也宜采用修正案的形式。如我国2004年通过了14条宪法修正案,其中涉及序言的有2条,涉及总纲的有4条,涉及公民权利的有1条,[25]涉及国家机构的有6条,涉及国旗国徽首都的有1条。但这次修改的条文数量不算多,且基本没有触及根本条款的改变,所以采用修正案的形式是适宜的。

  那么,对国家政体如此重要的领域进行调整,是否必须全面修宪呢?从历史上看,全面修宪时往往涉及政体基本板块的变化以及权力体制多方面的修改,如75宪法不仅取消了国家主席的建制,而且改变了地方政权的模式;82宪法不仅恢复设立了国家主席,新增加了中央军委,而且扩大了全国人大常委会的职权,加强了常委会的组织建设和对日常工作的领导,在人大内部设立了若干专门委员会,在国务院及其所有行政机关实行了首长负责制,等等。82宪法确立的这种国家权力框架目前虽有改进的空间,但基本板块尚无需变动(即使需要变动目前变动的条件也还不成熟),仅仅就监察委员会(非基本板块)的设立而全面修宪,没有先例,也不符合修宪的一般规律。因此,如果只涉及修改宪法的某一个领域,一般宜采用局部修宪的方式而不必全面修宪,即便是涉及修改国家政体的领域也是如此。如1990年3月14日苏联第三次(非常)人民代表大会通过宪法修正案,即《关于设立苏联总统职位和苏联宪法(基本法)修改补充法》,增加了有关总统制的内容,规定设立苏联总统职位;总统为苏联国家元首,在国内外代表苏联;[26]我国台湾地区90年代将政体改为半总统制,采用的也是局部修宪的方式;[27]在美国,违宪审查制度的确立甚至是通过判例创设的。[28]可见对政体做某些局部改变未必需要全面修宪,全面修宪还是部分修宪,不能以政体变化与否为唯一标准,而是应当做综合考量。

  也就是说,是否需要全面修宪,不仅要考虑宪法内容修改的必要性,还要考虑其可行性。如全面修宪时往往需要社会达成基本共识,82宪法修改前的几年时间里,否定文革、要求发扬民主、健全法制、完善人大制度、加速改革的呼声成为当时社会的主流声音,1978年在全国开展的真理标准问题大讨论被后人誉为是一场“思想解放运动”,在当时形成了官方主导、民间响应的强大社会舆论,为后来通过修宪加强国家权力中的民主法制内容、完善国家机构的制约机能做了理论上和思想上的铺垫,使后来的修宪有了良好的社会基础。而目前这种社会共识还远不具备——如今社会正在日益撕裂,各种极端化情绪在弥漫,左右对立,分歧加剧,人心浮动,在这种社会背景下,国家应尽量化解矛盾,缓和冲突,稳定人心,恢复安定团结,此时国家权力体制宜静不宜动,宜小动不宜大动(不折腾)。宪法乃国之重典,牵一发而动全身,尤其是全面修宪程序的启动,务必谨慎稳妥;即使需要修宪,也宜采用修正案的方式进行。

  2、关于修宪的程序。修宪不仅要符合宪法明文规定的程序,[29]而且应遵循以往的、被实践证明较好的先例。如在三十多年的修宪经历中,全国人大常委会在正式提出修宪之前,执政党往往要组织一定规模的讨论,之后才形成宪法修正案草案《建议》,并向社会公布。[30]从历史上看,凡是修宪过程中讨论的范围较大、时间较长的,修宪的质量往往较好,反之则效果较差或很差。如1982年宪法的修正经历了两年零两个月,修宪时向全社会公布了宪法草案,进行了4个月的全民讨论,有的省参加讨论的人数占成年人的80%,有的占90%,“全民讨论的规模之大、参加人数之多、影响之广,足以表明全国工人、农民、知识分子和其他各界人士管理国家事物的政治热情的高涨。”收到了较好的效果。[31]相形之下1975年全面修宪时,修宪工作以及通过这部宪法的四届人大对外都是保密的,没有真正的讨论,基本上是表态性的拥护、唱赞歌,而这部宪法也已被实践证明有重大缺陷,从指导思想到政体设计都有明显弊端,仅仅3年后就被全面修正。1978年全面修宪时征求意见的范围也很有限,更没有进行全民讨论,“宪法修改委员会于1977年11月上旬,召开了由北京市各方面代表人物参加的座谈会,征询大家对修改宪法的意见和建议,在此基础上起草出了宪法修改草案的初稿,于1978年2月中旬将其送发各省、自治区、各大军区、省军区进行讨论。”[32]实践证明78 宪法也存在许多重大瑕疵。笔者认为,“全民讨论”是我国的一个好传统(54年宪法制定时也进行过全民讨论),[33]虽然这种全民讨论不具备全民公决的法律效力,但有利于实现修宪程序的公开化、民主化,有利于调动广大公民参与民主政治的积极性。如果将修宪讨论仅仅限制在部分公民的范围内,只在党内高级干部中征求意见,只是有选择地召集部分党外人士和专家学者开座谈会,宪法讨论成为有级别、有地位的公民的特权,成为部分听话公民的表态场所,这样的修宪恐怕会经不起历史的检验。因此“全民讨论”作为具有中国特色的修宪程序应该继承发扬下来,从先例到惯例,条件成熟时再由宪法性法律加以明确规定。

  如果需要在我国政体中增设监察委员会,必须启动修宪机制,同时希望能够再次向全社会公布宪法修正案草案的内容,启动全民讨论程序,不仅在政府官员和专家学者中进行讨论,而且要有普通民众参与,尤其是要有利害相关人的发言,如人大、纪委、监察部、检察院、法院、律师、民间的人权组织等等。而在目前关于监察委员会的讨论中,我们很少听到当事人之一的检察院发声,很少听到律师的意见,这是不正常的、需要加以改进的。

  (三)通过修宪设立监察委员会应汲取历次修宪的经验教训

  我国54年宪法之后的历次修宪有经验也有教训,值得我们认真总结,严肃反思。

  其一,时间上不可操之过急。治大国若烹小鲜,政体的变化涉及国家权力制度的改变,应谨慎从事,需有充分的时间酝酿。宪法是国家的根本大法,在条件不成熟时应尽量不改,“可改可不改的不改”一直是我国30多年来的修宪原则,[34]“1982年修改宪法时,按照党中央事先的设想要求,是准备1981年的五届全国人大四次会议就通过宪法修改草案的,但在讨论过程中因为分歧很大,准备不充分,最终推迟到1982年的五届全国人大五次会议审议通过。”[35]改革的时间表和路线图固然是人制定的,但人也要尊重社会发展规律,不宜渗透太多的主观意志,这方面我们有过许多经验教训。习近平总书记2017年1月在十八届中央纪委七次全会上强调:“要积极稳妥推进国家监察体制改革,加强统筹协调,做好政策把握和工作衔接。”强调推进国家监察体制改革既要积极,也要稳妥,“宪法的修改、国家监察法的制定,客观上需要酝酿的时间,需要一个探索实践和各方面形成共识的过程。否则,立法就缺乏坚实的基础。”[36]在我国,修宪涉及的国家重大方针政策往往是先经过党内高层讨论、再向民主党派征求意见,再逐级、逐步向基层、向群众公开,这样的程序已经实践了几十年,那么,监察委员会的设立是否也应遵循这一程序?全党(尤其是党的中高层)是否对此经过了充分的讨论、有了足够的思想准备?[37]2018年在全国上下全面建立监察委员会制度的时机是否成熟?是否应该给试点实践更多的时间以加强制度的检验?历史证明国家权力体制的变化可能带有一定的风险,宜各方面反复协商,从长计议,形成基本共识后再有序推行,欲速则不达。

  其二,在相关讨论中要允许有不同声音。在修宪过程中的争执、商议、讨论、交锋,最后基本达成共识,是最有民主政治色彩的行为,也是修宪质量的重要保障。彭真委员长曾强调要“‘八面树敌’,通过听取不同意见缜密考虑立法的必要性、可行性以及面临的问题困难。现在,对监察体制改革的讨论,各种报道给人的感觉是,积极赞成的意见是‘一边倒’的。有没有反对的意见,反对的理由是什么?在目前公开的报道中似乎很罕见,但无论是在理论上还是在实践中都是有的,一些私下的讨论中甚至有不少质疑。这是一个特别值得重视的问题,为了保证重大改革的正确性,应当允许和鼓励公开讨论,包括公开提出不同的意见。”[38]1970年讨论修宪问题时对于设不设国家主席在党内曾引起很大争议,身为中央副主席的林彪坚持要设国家主席,政治局常委陈伯达、政治局委员吴法宪、叶群、邱会作等在庐山会议上都公开表示了同样的意见,但这种修宪过程中的不同观点后来被上升到党内路线斗争的高度,由此揪出一个“林彪集团”,最后导致震惊中外的“九一三”事件,党内一大批干部被牵连和整肃,党也几乎滑向分裂的边缘。75宪法对政体的修正及其修宪过程中对不同意见的打压,留给我们极为惨痛的教训:不能以权力人的意志随意改变国家政体的结构,不能用简单生硬的方式把上意强加于社会,不能把修宪中的不同意见上纲上线地视为反党反社会主义的阴谋,扣上种种帽子加以清洗。压制不同声音的结果是权力的一意孤行,这既有损领导人的威信和地位,更有损宪法的权威。

  其三、涉及相关制度的理论探讨要尽量深入。监察委员会体制的建立是现行宪法实施以来对国家政体做出的重大修改,对于如此重大的突破性改制,应该有较为充分的理论支持做保障,而这样的理论探讨目前还是很不够的。如监察委员会的监察对象是否应该包括人大代表?在人民代表大会制下这是否构成对人大地位的威胁?在许多国家,“议员的职权行为享有绝对豁免权”,绝大多数国家的监察专员对立法行为“都未曾涉猎”,即便是立法机关的行政行为“一般也未列入监察专员的管辖范围”。有的国家(如丹麦)的监察专员虽有权监察国会议员的除关于法案的活动以外的其他活动,但他们只有建议权(包括谴责性的警告,补救、改进性的建议),如果监察对象拒绝接受,监察专员则需申请法院进行裁决。[39]“中国人大除了其特殊的宪制地位,还必须遵循近代以来代议自治原理,通行的包括规则自治,机构人员自治、纪律惩戒自治。……如果全覆盖可以监督人大代表,人大代表的言论保障权,人身特殊保护权怎么去实现?”同时,“中国的人大代表绝大多数是兼职人大代表,如果不许监督人大代表,就意味着那些具有党政职务的人不能纳入国监委覆盖范围。那么上述理论是否要做一个修正,即不许监督开会期间的人大代表?”监察委员会是否只“可以监督个人不能监督机关;可以监督人大的工作人员(宣传处、政研室、办公厅等工作人员),不能监督人大代表”?[40]此外,是否“把村长、村干部都要纳入全覆盖的范围?如何覆盖基层民主自治?如果覆盖后,自治空间如何保持?”还有,对司法机构的人员怎么监察?“现在台湾的监察院仅仅是对司法人员的违纪、伤风败俗进行纠举以外,对独立司法权是不可质疑的,我们现在国监委改革中是不是也考虑了独立司法问题。”[41]对检察机关、审判机关及其工作人员的违法违纪检问题,由各级人大成立专门委员会进行查处是否更符合我国人民代表大会制度的性质和特征?

  监察委员会与党的关系也是一个十分重要的问题,一方面官方反复强调坚持党的集中统一领导是深化国家监察体制改革的根本保证,必须以党的领导为基础和前提,这是不可动摇的,是改革的政治基础;一方面又赋权监察委员会对党的专门机关的公职人员进行监督,“各级党的机关就是由党员公职人员组成的,监察委员会对其所有公职人员都可以进行监察,实际就意味着它可以对整个党的机关进行监察。”这是否“将党的机关置于国家监察机关之下了”?全国人大常委会对三省市的授权决定中授予监察委员会有权监督检查公职人员“依法履职”情况,这个“法”是否包括宪法?“如果包括宪法,是不是意味着监察委员会有权对所有国家公职人员的违宪行为进行监督检查,特别是对中国共产党的组织及其成员的违宪行为进行监督检查?比如,一个党委组织部长、宣传部长、专职党委常委、专职省委或市委副书记、省委或市委书记作出了违宪的行为,监察委员会能不能进行监督检查?与此相关联的是,一级党委及其部门的行为违宪了,监察委员会能不能监督检查?”[42]……这些重大问题都还需要在理论上做深入研究,一些是似而非的问题需要加以澄清,否则将可能直接影响到体制改革的进程甚至成败。

  其四,试点的效果还有待观察。过去历次修宪都未曾有过试点,但立法试验田多次在广东等地推行过,设立监察委员会先试点,再铺开,从体制机制、制度建设上先行先试、探索实践,为在全国推开积累经验,这反映了中央在设置监察委员会的问题上持谨慎态度。正是由于“全面立法的条件不成熟,情况看不清楚”,所以才“在局部试点探索”。但“从现在的实践看,一些试点地方包括未试点的地方对于设立监察委员会后出现的问题,实际是存在不少疑惑的。”对此“能否找出妥善解决的办法?恐怕都有待检验。”[43]如对于全国人大常委会授权的12项调查措施,只有山西各级监察委员会全部试行过,北京只试行过11项(没有实行过“勘验检查”),浙江还有3项措施未曾启用。[44]又如在监察委员会的内部机构设置上,北京市纪委、市监委设立了17个纪检监察室,执纪监督和执纪审查各8个室(即8:8);而山西省纪委、监委共设10个纪检监察室,其中1至8室为执纪监督部门,9至10室为执纪审查部门(即8:2);浙江省纪委、监委共设13个纪检监察室,其中7个为执纪监督部门,6个为执纪审查部门(即7:6)。[45]三地为什么会有这种差别?这种差别是怎么形成的?其依据是什么?它们对今后的全面铺开各有什么示范意义?……人们似乎有理由担心,在有限时间内进行的三地试点,即使成功恐怕也很难完全适用于全国以及东西南北中各地方。

  至于留置权更是备受争议,“是整个国监委改革里最拉锯、也是社会最聚焦”的问题,开始仅仅是宪法与行政法学者在争辩,后来把很多部门法学者拉入战局,“现在已经打成一团了。”[46]如此重要的一项权力在三地试点中积累的经验还十分有限,如,在“要尽快办理几件留置案件”的指令下,北京市截至2017年6月,对9个案件的9名涉嫌严重违纪的公职人员采取了留置措施,其中仅有1名涉嫌挪用公款罪的涉案人员被移送检察机关依法提起公诉,“衔接非常顺畅”。[47]但如果只有“衔接非常顺畅”的例子,没有“衔接不顺畅”的例子,那么对于试点来说,其意义就是有限的,因为成功的范例固然是经验,但试点更需要通过“试”来发现漏洞,而在不顺畅的例子中才更能够“发现纪法衔接、纪委与检察院工作衔接中存在的问题”,才能够“通过解决这些问题为改革提供实践依据和试点经验。”[48]在山西留置第一案(郭海案)中,监察委员会“严格维护被留置人的人身权、财产权和申辩权等合法权益,专门为郭海制定了合理的日常起居计划,严格按计划进行调查和讯问,充分保障了郭海的饮食和必需的休息时间。”[49]这种专门为当事人制定的“日常起居计划”是否只适用于第一案?作为试点经验将来是否有普遍的适用性?仅仅靠监察委员会自觉地维护被留置人的人身权、财产权和申辩权等合法权益是否靠得住?律师为什么不能介入(律师通常被认为是保护当事人更有效的途径)?[50]此外,北京“对留置措施的使用和解除,都是由区委书记杨斌审批的。在留置调查期间,他也多次听取情况汇报。”[51]在浙江首例留置案例中,《立案审批表》同样“摆在了区委书记陈瑾的案头,等待她的签批。”[52]这是否是一个将来要全面铺开的留置模式?即所有留置都需当地党委书记亲自审批?这种书记一把手直接插手个案的模式已经被历史证明弊大于利,还需要试点来检验其可行性吗?[53]为了解决原反腐败过程中力量分散、无法形成合力的弊端,确实应该集中各项资源,建立统一、权威、高效的反腐败机构,但是否要走向另一极端,重演历史上一再发生的权力过于集中又缺乏制约的悲剧?

  从目前三地的试点来看,似乎都是经验多,教训少,如处处彰显各方如何有效“协调”,而少有各方如何制衡约束的报道。“各部门齐抓共管、发挥合力”,“在市委的统筹协调下,市人大常委会保障试点工作依法推进,多次召开会议进行研究,确保按时依法产生监察委员会、任命监察委员会组成人员;市委政法委加强组织领导,积极指导检察机关配合做好职能划转工作,深入开展干部思想政治工作,调动改革积极性,做好与监察委员会的工作衔接;市委组织部以及市编办、市财政局等有关部门主动配合,深入研究解决改革涉及的机构编制、干部配备、经费保障等问题;市检察院召开全市检察机关推进配合国家监察体制改革试点工作会议,对建立案件移送受理衔接机制、案件审查办理衔接机制、线索相互移送机制等进行研究部署。”[54]人民代表大会制度下的各个板块之间应当有互相制约平衡的作用,而如何监督制约强势的监察权,目前的试点还是把重心放在其内部的自我监督上,如“科学设置内设机构,合理配置部门职能,把监察权力从一开始就关进制度笼子。通过设置执纪监督、执纪审查、案件管理、案件审理、干部监督等部门,确保内部流程运转实现权力的制约与平衡。”“执纪监督部门和执纪审查部门分设,解决了‘权力过于集中’这个关键问题,从制度设计上构建‘防火墙’,严防‘灯下黑’。”[55]而如何加强政体内各板块之间的权力制衡,在试点中很少提及,如法院是否有权像香港、新加坡那样对廉政公署限制人身自由的权力进行司法审查?监察委员会的监察权怎样才能保证不干涉法院与检察院独立行使审判权和检察权?尤其是怎么落实人大对监察委员会的监督和制约?在三地试点中,未见哪一级监察委员会向同级人大报告工作,更没有监察委员会接受同级人大质询的尝试,也没有人大对监察委员会的工作进行执法检查的报道。[56]对于外部制约,有的试点地方虽有提及,但并没有付诸实践,如在山西的试点中,有关负责人表示,“对监委移送的案件,如果检察机关认为案件事实不清、证据不足的,可以退回监委补充调查,并拥有决定不起诉的权力。”“监委对检察机关的不起诉决定,也有相关的复议程序。”[57]但检察机关的退回权、不起诉权在实践中似乎都还没有行使过。[58]

  监察体制改革的试点是必要的,“授权既包括试对,也包括试错。但现在认识中似乎有一种倾向:将授权等同于成功,甚至认为前面授权,后面必然是全面立法了,这种把授权试点与试点成功包括后续立法等同起来的看法,是片面和有害的。”试点在“总结经验的同时,更要发现问题,如果问题大于和多于经验,又找不到更好的解决办法”,“就不宜急于全面推开。”全国人大常委会的决定“并没有规定时间,更没有说一年或者两年之内必须完成试点。”[59]因此,三地试点不到一年就全面铺开,是否有些仓促?[60]可否考虑适当延长试点期限、扩大试点范围?那样或许会使监察体制改革的步子更稳,效果更佳。

  鉴于以上种种原因,笔者认为2018年3月召开全国人民代表大会进行修宪,在国家政体中设立监察委员会的条件还不够成熟,建议继续试点,暂缓修宪;如果非修不可,则宜小修不宜大修,即在形式上以修正案的形式修,在内容上仅增设监察委员会,不涉及宪法其他内容的变动。[61]至于制定《国家监察法》,应在修宪之后才能启动,否则这一法律将从出生起就缺乏宪法依据,其制定及其内容都有违宪之嫌。

  注释:

  本文为国家社会科学基金一般项目“国家监察委员会体制与机制研究”(编号17BFX002)的阶段性成果,中国青年政治学院学术领军人才科研支持计划资助项目。

  [1]分别为1988年、1993年、1999年、2004年4个修正案。

  [2]如对宪法序言的修改有3次,共5条,即修正案第3、4、12、18、19条,其中3次对宪法序言第7自然段反复修改(第3、12、18条);对“总纲”四次修正案都有涉及,主要是经济体制改革的内容,如修正案第1条(私营经济)、第2条(土地出租)、第5条(国有经济)、第6条(家庭联产承包制)、第7条(市场经济)、第8条(国有企业的经营自主权)、第9条(集体经济组织的经济自主权)、第14条(分配制度)、第15条(农村集体经济组织的双层经济体制)、第16条和第21条(非公有制经济)、第20条(土地征收征用及补偿)、第22条(私有财产)。“总纲”中也有政体的规定,如宪法第2、3条规定了人大的地位及其与“一府两院”的关系,但四次修正案对政体的这些条款都未涉及。

  [3]即2004年的修正案第28条——增加国家主席“进行国事活动”的权力。其他5条(第25、26、27、29、30条)对权力体制的变更都不是根本性的,如1993年的宪法修正案第11条和2004年的第30条(乡镇人大的任期由3年改为5年)、2004年的第25条(在全国人大代表中增加特别行政区的代表)、2004年的第26、28、29条(将相关条文中的“戒严”改为“紧急状态”)。

  [4]当然名称的改变在当时也有“拨乱反正”的意义,是对文革中造反夺权、“三结合”(军宣队代表、革命干部代表与造反派头头)成员的革委会模式的否定,经历十年动乱之后,“全国各地方的干部和群众纷纷反映意见,表示对革命委员会制度的强烈不满,要求废弃革命委员会的名称,改为地方人民政府。”许崇德著:《中华人民共和国宪法史》(下卷),福建人民出版社2005年版,第340页。

  [5]韩大元主编:《比较宪法学》,高等教育出版社2003年版,第431页。

  [6]政体内部板块发生变化、但没有修宪的情况也是有的,如20世纪90年代国家主席的权力由宪法上的虚权变为现实中的实权。

  [7]同注4,第266页。

  [8]75年宪法第18条规定:由全国人民代表大会常务委员会“派遣和召回驻外全权代表,接受外国使节,批准和废除同外国缔结的条约”。

  [9]75年宪法第15条第2款规定:“中国共产党中央委员会主席统率全国武装力量。”第17条规定全国人民代表大会的职权包括“根据中国共产党中央委员会的提议任免国务院总理和国务院的组成人员”。

  [10]如授予国家的勋章和荣誉称号,发布大赦令和特赦令,发布戒严令,宣布战争状态,发布动员令。

  [11]依次都是“全国人民代表大会”、“国务院”、“地方各级人民代表大会和地方各级革命委员会”、“民族自治地方的自治机关”、“人民法院和人民检察院”。只是第五节的节名有所不同,75年宪法的这一节为“审判机关和检察机关”,78年宪法的这一节为“人民法院和人民检察院”。

  [12]这些职权的增加并没有改变人大与其他国家机关的关系,只是落实、完善了这些关系。如78宪法第22条增加了全国人大监督宪法和法律的实施,选举最高人民法院院长和最高人民检察院检察长,批准省、自治区和直辖市的划分,决定战争和和平的问题等权力;第25条增加了全国人大常委会主持全国人民代表大会代表的选举,解释宪法,监督国务院、最高人民法院和最高人民检察院的工作,改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议,在全国人民代表大会闭会期间,根据国务院总理的提议,决定任免国务院的个别组成人员,任免最高人民法院副院长和最高人民检察院副检察长,规定和决定授予国家的荣誉称号,决定特赦,在全国人民代表大会闭会期间,如果遇到国家遭受武装侵犯的情况,决定宣布战争状态等权力。

  [13]同注4,第336页。

  [14]其第34条第1款:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律,行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院,依照法律规定的范围行使检察权。人民检察院的组织由法律规定。”第2款“最高人民检察院监督地方各级人民检察院和专门人民检察院的检察工作,上级人民检察院监督下级人民检察院的检察工作。”第3款“最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民检察院对本级人民代表大会负责并报告工作。”

  [15]检察机关属于政体中的基本板块还是非基本板块?笔者认为应是后者,作为政体基本板块的司法机关应是指法院,这也是检察系统在英美法系国家附属于行政机关的原因,也是笔者坚持如果设立监察委员会,应将其排列在司法机关之后而不是之前的原因。

  [16]“形虚实实”是许崇德教授对54宪法中国家主席制度的概括性表述。同注4,第206—207页。

  [17]75宪法第3条在政体构成上只提到“人大”和“其他国家机关”:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关,是以工农兵代表为主体的各级人民代表大会。”“各级人民代表大会和其他国家机关,一律实行民主集中制。”“各级人民代表大会代表,由民主协商选举产生。原选举单位和选民,有权监督和依照法律的规定随时撤换自己选出的代表。”78宪法第3条在政体构成上与其类似:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关,是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“全国人民代表大会、地方各级人民代表大会和其他国家机关,一律实行民主集中制。”

  [18]2004年的第28条宪法修正案不仅增加了国家主席“进行国事活动”的权力:“中华人民共和国主席代表中华人民共和国,进行国事活动,接受外国使节;根据全国人民代表大会常务委员会的决定,派遣和召回驻外全权代表,批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。”而且是加在该条中的分号之前,即“进行国事活动”这一权力不受“根据全国人民代表大会常务委员会的决定”限制,也就是国家主席可以不受全国人大常委会的事先制约而独立“进行国事活动”。

  [19]此决定是根据2016 年11 月7 日中共中央办公厅印发的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》形成的。

  [20]在1949年建立的政权机构中,虽然有监察委员会的设置,但却是隶属于政务院的,当时的《中央人民政府组织法》第18条规定:“政务院设政治法律委员会、财政经济委员会、文化教育委员会、人民监察委员会”和“各部、会、院、署、行”。

  [21]刘松山:《对推进监察体制改革的一些建议》,《中国法律评论》2017年第2期。

  [22]据监察部副部长肖培披露,监察委员会的监察对象主要包括六大类人员:国家公务员法所规定的国家公职人员;由法律授权或者由政府委托来行使公共事务职权的公务人员;国有企业的管理人员;公办的教育、科研、文化、医疗、体育事业单位的管理人员;群众、自治组织中的管理人员;其他依法行使公共职务的人员。《国家监察委监察对象首次明确主要包括六大类人员》,中纪委网站2017-01-09。

  [23]同注21。

  [24]对于改革国家监察体制,马怀德教授曾认为“修法”即可,童之伟、秦前红、叶海波等许多学者坚持认为应当“修宪”。详见叶海波:《国家监察体制改革的宪法约束》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期。笔者赞同“修宪”的主张。

  [25]其中“总纲”中的3条(第20、22、23条)都与公民权利有关,所以也有人认为这次修宪涉及公民权利的有4条。

  [26]《苏联宪法1990年3月修正案》,http://xuewen.cnki.net/R2006051450001297.html,2017年7月1日访问。戈尔巴乔夫在该次会议上当选为苏联首任总统,也是历史上唯一的一位苏联总统。

  [27]参见吕炳宽、徐正戎著:《半总统制的理论与实际》,鼎茂图书出版股份有限公司,中华民国九十四年版,第203页。

  [28]应当指出的是,美国体制有其特殊性,如宪法解释制度极其发达,宪法修改机制很少启动,且属于英美法系的判例法制度,对此我们不可盲目借鉴。

  [29]宪法第64条规定:“宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”

  [30]如1993年2月16 日《人民日报》等首都主要报纸发表了《中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的建议》,3月19 日《人民日报》、《光明日报》等又发表了中共中央关于修改宪法部分内容的3点补充建议;1999年1月31日《人民日报》头版刊登了《中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的建议》;2003年12月23日有关报刊也刊登了《中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的建议》。在党的修宪建议形成的过程中,总是要在党内和有关民主党派以及专家学者中分别征求意见,如1999年修宪前,“修宪领导小组先将初步意见于1998年12月8日分发给中央各部门、各党派、人民团体领导机构、各地方省、区、市党委征询意见。1998 年12月21日,江泽民总书记在北京召开了党外人士座谈会,听取各党派领导人和无党派代表人士的意见。修宪小组并于12月22日和24日召开了法学家座谈会、经济学家座谈会。”2004年的修宪“历时一载”,“2003年4月初,各省、自治区、直辖市根据中共中央发出的通知,认真讨论修宪,积极提出建议;5月下旬,以吴邦国为组长的中央修宪小组先后在上海、四川、北京等地举行了多次座谈会,听取中央以及地方有关部门的领导人、部分大型企业的负责人、部分法学家以及经济学家们关于宪法修改的意见;8月中旬,中央再一次发出通知,在党内更大的范围内征求宪法修改的意见;8月28日,中共中央总书记胡锦涛召开并主持座谈会,向各民主党派中央、全国工商联负责人和无党派人士的代表征求意见;9月12日,修宪小组负责人召集部分理论工作者、法学家、经济学家进行座谈,听取意见;10月中旬,在党的第十六届三中全会会议期间,全体中央委员认真讨论了《中共中央关于修改宪法部分内容的建议(讨论稿)》”。同注4,第530-535、538-539、548页。

  [31]彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》。全国人民代表大会常务委员会办公厅编:《中华人民共和国第五届全国人民代表大会第五次会议文件》,人民出版社1983年版。

  [32]王广辉:《中国修改宪法问题之研究》,《宪政论丛》(第3卷)法律出版社2003年版,第281页。

  [33]同注4,第148-149页。

  [34]1988年修宪时当时的总书记就提出“限于修改必须修改的条款”;1993年确定的宪法修改原则是“可改可不改的不改,不作全面修改”;1999年修宪的原则之一同样是,非改不可的才改,可改可不改的不作修改。蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2004年版,第79、83、89页。2004年修宪时当时的委员长提出“对实践证明是成熟的、需要用宪法规范的、非改不可的进行修改”。王兆国:《关于<中华人民共和国宪法修正案(草案)>的说明》,《宪法和宪法修正案辅导读本》,中国法制出版社2004年版,第82页。

  [35]同注21。

  [36]同注21。

  [37]2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,从七个方面“对全面推进依法治国的若干重大问题”作出了明确决定,其中第二个方面是“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强宪法实施”,包括(一)健全宪法实施和监督制度,(二)完善立法体制,(三)深入推进科学立法、民主立法,(四)加强重点领域立法。在反腐败的问题上,四中全会的提法是,“加快推进反腐败国家立法,完善惩治和预防腐败体系,形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制,坚决遏制和预防腐败现象。完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度,把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。”其中并没有提及监察委员会的建立及其体制改革。四中全会两年后的2016年11月7日中共中央办公厅印发了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》,部署在3省市设立各级监察委员会,指出“国家监察体制改革是事关全局的重大政治改革,是国家监察制度的顶层设计。”这是否可以理解为设置监察委员会作为四中全会没有列入的改革计划,是党中央根据形势的新发展而对四中全会《决定》作出的补充决定?

  [38]同注21。

  [39]详见沈跃东著:《宪法上的监察专员研究》,法律出版社2014年版,第167-183、185页。

  [40]秦前红:《国家监察体制改革的逻辑与限度》,澎湃新闻,2017-05-17。

  [41]同上。

  [42]同注21。

  [43]同注21。

  [44]北京探索了除“勘验检查”之外的11项;山西各级监委则坚持应试全试,其中搜查10人次,勘验检查2人次,留置9人次;浙江省监委试点了包括留置在内9项调查措施。《京晋浙试点监察官制度》,《新京报》2017-06-15。

  [45]同上。

  [46]同注40。

  [47]《北京开展国家监察体制改革试点工作纪实》(下),《中国纪检监察报》2017-06-02。《北京开展国家监察体制改革试点工作纪实》(上),《中国纪检监察报》2017-06-01。

  [48]《北京开展国家监察体制改革试点工作纪实》(上),《中国纪检监察报》2017-06-01。在山西监察委员会的转隶组建过程中,也是“没有发生一例负面事件。”据报道,“截至3月30日,山西检察系统反贪、反渎及职务犯罪预防三部门共划转编制2224个,实际转隶1884人,没有发生一例负面事件。”《拿出高质量试点“样品”——山西开展国家监察体制改革试点工作纪实(上下)》,《中国纪检监察报》2017-06-09。

  [49]同上。

  [50]有学者建议,“可设立留置期间经办案部门批准容许律师介入的律师会见制度,实现突破案件和保障权利的平衡,体现现代法治的衡平原则。同时,可探索职务犯罪留置案件公开听证制度,增强留置措施使用的透明度,通过增强外部监督,提高监委办案的公信力。”吴建雄:《北京首例留置案件的法理评析》,中国廉政法制研究会反腐败司法研究中心(“中国反腐”公号)2017-06-26。

  [51]同注48。

  [52]同注44。

  [53]在这一点上,《山西省纪委监委机关审查措施使用规范》的规定有明显不同:山西省监委确需采取留置措施的,应提交省监委执纪审查“专题会议”研究决定。同注44。“北京市首例留置案件从措施的使用到解除,都由区委书记审查批准。这一情节受到法律实务界和学术理论界的广泛质疑。大多认为留置措施的使用和解除,是职能部门的法定职责,由党委书记审查批准实属越庖代俎。同时,也降低了监察执法机构的法律责任。”“如果这种情形常态化,一个小小的职务犯罪案件留置措施的使用,都要经党委一把手审批,这不仅是要把人累死的问题,而且是导致领导职能和执法职能的混淆,背离了职权法定的法治原则。”同注50。

  [54]同注48。

  [55]同注47。

  [56]而绕开当地人大、自定规则的现象倒是屡有发生,如山西省委政法委指导省高院专门制定《职务犯罪案件证据收集指引(试行)》,规范了每一类证据收集、固定、运用、保存的方式和标准,并对非法证据庭前会议排除、留置期限折抵刑期等问题;山西省司法厅制定出台了《司法行政机关支持配合监察委员会查办案件工作办法(试行)》,明确规定了对司法鉴定、调查询(讯)问在押罪犯等问题。浙江为强化对监察权行使全过程的监督,实现重要业务的全程留痕,制定出台了《关于对说情、过问实行记录、报告制度》,等等。同注49。

  [57]同注49。

  [58]至少在媒体报道和私下传播中,都未听闻有过类似例子。

  [59]同注21。

  [60]如率先在全国完成省市县三级监察委员会转隶组建工作的山西,2017年3月30日在全省11个市、119个县(市、区)全部成立监察委员会。同注49。即率先组建的山西监察委员会2017年4月才开始工作,至2018年3月初召开人大进行修宪,时间不足1年。

  [61]目前对2018年可能的修宪,人们的讨论仅仅围绕监察委员会展开,对宪法其他内容的修改几乎没有涉及,因而修改的条件更加不具备。

  作者简介:马岭,中国社科院大学教授。

  文章来源:《中国法律评论》2017年第4期。