中国企业“走出去”的同时，需要更加重视对东道国政治、经济与法律风险的防范。从国家层面上看，亟须构建海外投资利益保护机制，而投资协定正是这一机制的重要抓手。从保护投资者角度看，中国当前亟须与相关的“一带一路”沿线国家启动双边投资保护协定的升级谈判。

　　投资合作是“一带一路”建设的重点内容。自2013年“一带一路”倡议提出以来，中国对“一带一路”相关国家和地区直接投资持续、快速增长。商务部最新数据显示，2016年，我国对“一带一路”相关国家直接投资额为145.3亿美元，占同期总额的8.5%。“一带一路”沿线国家已经成为我国对外投资的重要目的地。中国企业已经在沿线20多个国家建立了56个经贸合作区，累计投资超过185亿美元，为东道国增加了近11亿美元的税收和18万个就业岗位。随着中国与“一带一路”沿线国家签订的投资合作项目的不断落地，可以预见“一带一路”沿线国家未来投资前景良好。

　　然而，有投资就有风险。特别是当前国际格局正处于调整、变革、发展的关键时期，英国退欧、恐怖主义持续发酵、欧洲难民潮和极端政治力量勃兴、亚洲地缘政治之争等均表明当今世界秩序正面临诸多挑战。与此同时，2008年国际金融危机深层次影响继续呈现，世界经济总体低迷、增长乏力，民粹主义、反全球化的声音日渐增多。在此背景下，中国企业“走出去”的同时，需要更加重视对东道国政治、经济与法律风险的防范。

　　BITs是中国海外投资利益保护的重要抓手

　　随着中国对外投资规模迅速增长，中国企业近年来在海外遭受到了东道国的政变、动乱、征收、外汇管制等政治风险以及其他国家企业所没有的 “非传统政治风险”，如中海油对美国尤尼科石油公司收购失败的典型例子。因此，从国家层面上看，亟须构建海外投资利益保护机制，而投资协定正是这一机制的重要抓手。

　　国际投资协定是资本输出国为保护和促进海外投资与维护健康的投资环境与资本输入国签订的投资协议，包括多边、区域与双边投资协定。过去的半个世纪中，双边投资保护协定(BITs)得到迅猛发展，成为国际上最重要的投资规范、投资保护与投资促进工具。各国为有效保护海外投资，自1959年德国与巴基斯坦和多米尼加共和国签订最早的两项双边投资保护协定以来，目前全球已缔结近3000项BITs。

　　BITs是资本输出国为保护其跨国投资而设计的精致的法律保护工具，可以为投资者提供一个明确、稳定和透明的投资法律框架。特别是当投资者与东道国发生投资争端时，BITs为投资者提供依据其规定寻求国际救济的可能性。并且，缔结BITs有助于以“非政治化”的方式解决海外私人投资争端，即建立不需要任何的政府干预而可以为投资者提供有效救济的机制。中国是发展中国家，又是新兴的经济大国，许多中国企业投资的东道国也是发展中国家，这致使中国与一些发展中国家之间形成了具有一定“南北”色彩的关系，中国需要考虑避免不时出现的私人海外投资争端破坏中国与其他发展中国家一些更为重要的关系，而BITs有助于中国政府在不削弱对投资者的有效救济的情况下，从对私人海外投资纠纷的参与中解脱出来。

　　中国自20世纪八十年代初开始对外商签订BITs，目前已经与“一带一路”56个沿线国家签署了BITs。值得注意的是，中国已缔结的BITs多是在20世纪八九十年代签订的，这一时期中国主要从资本输入国立场出发，缔结的BITs内容较为保守与谨慎，提供的投资保护程度相对较低。因此，从保护投资者角度看，当前中国在积极与更多 “一带一路”沿线国家商签BITs的同时，更为重要的是“升级”已有BITs。

　　BITs与我国海外投资权益保障实践

　　BITs主要包括投资与投资者定义、国民待遇、最惠国待遇、公正与公平待遇、征收或国有化的条件和补偿标准、外汇转移、解决投资争端的程序等条款，为外国投资者对其在东道国的投资提供法律保护。下文即以BITs中的核心条款规定与相关实践为例，分析BITs在企业海外投资权益保障方面的作用。

　　1.国民待遇。国民待遇条款是国际投资协定中的核心条款之一。作为一种相对待遇标准，国民待遇一般以东道国投资者享受的待遇为参照对象，要求东道国政府在相似情况下给予外国投资者的待遇不低于其给予本国投资者的待遇，其主要针对东道国政府的法律、法规和其他措施。早期BITs中的国民待遇条款着重于对投资的保护，东道国一般会承诺给予准入后的外国投资国民待遇，即外资运营阶段的国民待遇，以确保东道国对其征收行为的全额赔偿。随着经济全球化的推进，晚近以来国际投资协定中的国民待遇条款不仅是投资保护条款，而且渐成促进投资自由化的核心规则。一些国际投资协定将国民待遇义务延伸至准入前阶段，即外资准入阶段的国民待遇，具体而言就是在外资投资领域、设立过程以及相关的实体和程序条件要求等方面实现内外国民平等对待。准入前国民待遇要求东道国放宽市场准入，有利于投资者进入东道国市场。

　　2.最惠国待遇。最惠国待遇条款是BITs中至为重要的条款，一般与国民待遇条款结合使用。最惠国待遇要求缔约国给予对方投资者的待遇，不得低于其给予任何第三国投资者的待遇，其实质是要求缔约国将给予第三国投资者的优惠待遇无条件地给予缔约另一国的投资者和投资。正是基于最惠国待遇条款所具有的传递性，中美双边投资保护协定谈判才被称为 “二次入世”。最惠国待遇条款的目的旨在为不同国籍的投资者创造公平的竞争环境。

　　最惠国待遇条款适用于实体性事项已广为接受，但能否适用于争端解决等程序性事项以及在何种情况下适用则存有激烈的争议。2000年“马菲基尼诉西班牙案”首先引发了各界对最惠国待遇条款适用范围是否扩展到程序性事项的讨论，中国政府首次成为国际投资争端解决中心(ICSID)被告的“马来西亚伊佳兰公司诉中国”案也涉及最惠国待遇条款的适用范围问题。最惠国待遇条款的适用范围的扩张，其日益发展成为投资者“挑选条约”的工具，有利于投资者利益保护，但对东道国而言，会导致投资者滥用双边投资保护协定中的某些条款。

　　3.公正与公平待遇标准。公正与公平待遇标准，也被称为最低待遇标准。与前述国民待遇和最惠国待遇条款依据东道国给予本国和第三国投资者的待遇决定的“相对”待遇标准不同，本条款的含义不是参照其他待遇来确定的，而是参照所适用的具体情况确定的，被认为是 “绝对的”“无条件的”待遇标准。

　　近年来相关国际投资仲裁实践表明，仲裁庭在对公正与公平待遇标准的解释和适用时，倾向于采取比传统国际最低标准更为宽泛的解释。基于此，在仲裁庭的演绎下，与国际最低待遇标准存在历史渊源的公正与公平待遇标准已不再仅仅局限于国际最低标准所提供的保护程度，而是在其基础上逐渐演变为一种较国际最低标准更高的绝对待遇标准，进而使投资者向东道国索赔的门槛更低，而且赋予了国际仲裁庭更大的自由裁量空间，成为投资者将与东道国的争议提交国际仲裁的重要依据。但值得注意的是，为避免诉累，近年来各国在一定程度上提高了投资者利用该项待遇标准条款寻求赔偿的门槛。

　　4.资金转移。资金转移条款与外国投资者的利益直接相关，是东道国给予外国投资者及其投资具体待遇标准的一个重要内容。通过转移条款的规定，外国投资者投资的经济利益才能得以自由转移或汇回本国。对东道国而言，既要通过资金转移条款达到吸引投资的目的，同时又要防止因放松外汇管制而可能给国内经济带来的不利影响。

　　中国已签订的BITs对于转移条款规定并不一致。例如，2003年中国与德国签订的双边投资保护协定中规定 “缔约任何一方应保证缔约另一方投资者转移在其境内的投资和收益”，并且规定上述转移应以可自由兑换的货币按照转移当日接受投资的缔约一方通行的市场汇率不迟延地进行。而1994年中国与埃及签订的双边投资保护协定中规定 “缔约任何一方应在其法律和法规的管辖下，保证缔约另一方投资者转移在其领土内的投资和收益”，从而将“转移”条款的适用限定在符合 “缔约国法律和法规”范围中，并且也没有约定转移应“不迟延地进行”。通过对比可以看出，中德双边投资保护协定为投资者转移投资收益提供了充分保障，相较而言中埃双边投资保护协定则保护力较弱，我国在埃及投资的企业如遭受到投资收益无法汇回问题时，中国虽然已与埃及缔结双边投资保护协定，但却无法为其提供有效帮助。

　　5.间接征收。征收或国有化问题是国际投资协定谈判的最重要议题之一。征收系指东道国政府基于公共利益的需要对外国投资者在东道国的部分或全部资产实行剥夺的行为，包括直接征收与间接征收两种形式。直接征收通常指东道国以国有化、法律强制或没收等方式完全取得投资者财产的征收行为。随着经济全球化的发展和投资自由化趋势不断加强，东道国实施直接征收的情况已非常罕见，虽然一些拉美国家近年恢复采取了此类措施，如一些国家采取收购资本的大部分等紧急措施以拯救受到2008至2009年全球金融危机影响的某些经济领域。但就总体趋势而言，各国主要采取更为间接与隐蔽的间接征收措施干涉外国投资者。间接征收主要指未直接转移或剥夺投资者的财产权，但东道国政府以与征收具有“效果相同的措施”或“类似的任何其他措施”，干涉财产的使用或享用收益。

　　间接征收的表现形式多种多样，其中典型性表现形式包括强制转让财产、完全禁止转让或支配财产、实质性干预企业的管理控制权、过度或任意征税、取消许可或批准、违法驱逐外国投资者、冻结银行账户或推动罢工、停工和致使劳工短缺，等等，不一而足。实践中，出现上述表现形式未必一定构成间接征收，还要根据具体案例“逐案”考察分析。

　　间接征收是我国海外投资较易遭受到的政治风险之一，目前中国投资者在国际投资争端解决中心诉东道国的5起仲裁案中，其中有3起涉及间接征收问题。这与我国海外直接投资存量大量分布在发展中经济体有一定关系，由于发展中国家的经济、政治和社会等各项制度往往仍处于形成中，发生调整或转型的风险较高，在客观上增加了这些国家发生间接征收的风险。然而，我国早期签订的BITs很多都没有对间接征收作出明确约定，这为国际投资仲裁庭的自由裁量留下空间。

　　6.投资者与东道国争端解决机制。投资者与东道国争端解决机制是投资者在投资争端发生后与东道国进行仲裁的法律基础，被形象地称为BITs的“牙齿”。通过这一机制，外国投资者可以在其认为东道国违反双边投资保护协定义务时将争端提交到国际投资仲裁机构解决，从而使双边投资保护协定中的所有保护外国投资者利益方面的规定切实发挥作用。1966年依照《华盛顿公约》成立的国际投资争端解决中心(ICSID)是世界上第一个专门解决政府与他国国民间国际投资争端的机构。ICSID与其国际仲裁机构相比，具有更强的执行效力，其裁决生效后可以在各成员国直接执行，无需通过各国国内法院承认后再予以执行，这就确保了仲裁裁决的执行，为投资者提供了强有力的支持。目前已有161个国家签署了该公约，其中153个国家已批准正式加入。中国于1990年2月9日签署该公约，并于1993年2月6日正式生效。从中国已签订的中外BITs来看，中国对于可以提交ICSID仲裁的争端范围，因中外双边投资保护协定缔结的时间不同而有所不同。中国在上世纪八九十年代签订的BITs中，多未接受ICSID的仲裁管辖权。如果投资者无法将投资争议诉诸国际投资争端解决机构，意味着其只能在东道国国内寻求救济，而这往往是比较艰辛的，特别是当东道国法制不够健全时。

　　研究显示，双边投资协定对我国企业海外并购的区位选择和投资规模在总体上并无显著影响。虽然这一研究结果有多方面的原因，但也从侧面印证了当前与一些国家签订的低水平的双边投资保护协定无法为“走出去”的企业保驾护航。中国当前亟须与相关的“一带一路”沿线国家启动双边投资保护协定的升级谈判，使双边投资保护协定不再是高高在上的“具文”，而是成为企业在遭受重大损失时能够救命的稻草。

　　(作者系中国社会科学院世界经济与政治研究所国际投资室副研究员)